Direktmarketing: Was hat sich durch die DSGVO geändert?

Drei klassische Fragestellungen stehen im Vordergrund dieses Beitrags: Wie steht es um die Einwilligung am Beispiel der E-Mail-Werbung? Wie lässt sich eine Zweckänderung vornehmen am Beispiel Briefpostwerbung? Und was ist beim Profiling zu beachten?

Direktmarketing mit Einwilligung am Beispiel E-Mail-Werbung

Nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) setzt Direktwerbung mittels E-Mail meist eine vorherige ausdrückliche Einwilligung voraus (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Das war bereits vor der DSGVO so.

Eine Ausnahme gilt nur für Werbung an Bestandskunden sowie für E-Mails, die für eigene ähnliche Angebote werben (§ 7 Abs. 3 UWG). Hier soll aber die Einwilligung näher beleuchtet werden.

Was galt bisher?

Mit seinem Urteil vom 25.10.2012 (Az. I ZR 169/10) – Einwilligung in Werbeanrufe II – hat der Bundesgerichtshof (BGH) die Anforderungen an eine Einwilligung in Direktmarketing konkretisiert. Mit Urteil vom 17.03.2017 (Az. VI ZR 721/15) hat der BGH klargestellt, dass diese Grundsätze auch für E-Mail-Werbung gelten.

Da das UWG den Begriff „Einwilligung“ nicht definiert, greift der BGH auf Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG („ePrivacy-Richtlinie“) zurück. Warum das?

Die ePrivacy-Richtlinie enthält in Art. 13 Vorgaben für die Direktwerbung mit elektronischen Kommunikationsdiensten und ist im deutschen Recht in § 7 UWG umgesetzt worden. Die e-Privacy-Richtlinie verweist ihrerseits auf die Definition von Einwilligung in Art. 2 Buchst. h der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG.

Bereits seit 2012 war für die Einwilligung nach § 7 UWG die datenschutzrechtliche Definition maßgeblich. Damit galt schlagwortartig zusammengefasst: Es musste sich um eine Willensbekundung ohne Zwang (also um Freiwilligkeit) für den konkreten Fall in Kenntnis der Sachlage handeln.

In der Sache hat der BGH darüber zusammengeführt, was zusammengehört. Für eine Einwilligung bedeutete das praktisch:

• Es musste derjenige, der zur Werbung berechtigt ist, so eindeutig hervorgehen, dass der Einwilligende das klar erkennen konnte. Im Ergebnis musste also das Unternehmen oder mussten die Unternehmen konkret genannt sein.
• Ebenso klar musste der Einwilligende erkennen können, was Inhalt der Werbe-E-Mail sein wird. Allgemeine Formulierungen genügten nicht.
• Auch musste für den Einwilligenden eindeutig erkennbar sein, mit welchem Medium geworben wird.

Was gilt für Alt-Einwilligungen?

Damit ist zusammengefasst, was vor der DSGVO galt. Wie es unter der DSGVO weitergeht, regelt Erwägungsgrund 171 DSGVO wie folgt:

„… Beruhen die Verarbeitungen auf einer Einwilligung gemäß der Richtlinie 95/46/EG, so ist es nicht erforderlich, dass die betroffene Person erneut ihre Einwilligung dazu erteilt, wenn die Art der bereits erteilten Einwilligung den Bedingungen dieser Verordnung entspricht, so dass der für die Verarbeitung Verantwortliche die Verarbeitung nach dem Zeitpunkt der Anwendung der vorliegenden Verordnung fortsetzen kann…“

Grundvoraussetzung ist also, dass die Einwilligung den Vorgaben der Richtlinie 95/46/EG genügte. Darüber hinaus mussten die Anforderungen in Art. 7 und 8 DSGVO berücksichtigt werden. Damit stellt sich die Frage: Was hat sich denn durch die Datenschutz-Grundverordnung geändert? Die Tabelle auf der nächsten Seite gibt einen Überblick.

Mit anderen Worten: Einwilligungen, die bereits die Anforderungen des BGH seit 2012 beachtet haben, sind weit überwiegend auch unter der DSGVO wirksam, weil sich keine signifikanten Änderungen ergeben haben.

Im Ergebnis verdichten sich die Anforderungen an eine Einwilligung auf den Merksatz: Wer? Welcher Werbeinhalt? Welches Medium?

Gefahr von Renewal-Anfragen

Vor diesem Hintergrund ist verwunderlich, warum viele Unternehmen kurz vor Anwendungsbeginn der DSGVO in Hektik ausgebrochen sind und sich noch schnell eine erneute Einwilligung holen wollten (Renewal-Anfragen). Denn:

• Bereits wirksam eingeholte Einwilligungen mussten nicht erneuert werden.
• Waren die Einwilligungen unwirksam, genügte der Hinweis, dass ab dem Anwendungsbeginn der DSGVO weiterhin von der Einwilligung ausgegangen wird, eindeutig nicht. Denn eine Einwilligung setzt die aktive Erteilung und nicht das passive Geschehenlassen voraus.
• Haben die Unternehmen wirksame aktive Einwilligungen erneut abgefragt, haben sie nun das Problem, dass diese Einwilligung nur weiterbesteht, wenn der Adressat diese jetzt noch einmal erteilt hat.

Was bedeutet es daher, wenn der Adressat die angefragte aktive Einwilligung nicht erneut erteilt hat? Ist dann die Werbung per E-Mail unzulässig?

In vielen Fällen wird das so sein. Verweigert ein Empfänger die Bestätigung, wird das sogar als Widerruf einer eventuell wirksam erteilten Einwilligung zu bewerten sein. Pauschal lässt sich das aber nicht sagen, da es auf die konkrete Gestaltung der Nachfrage-Aktion ankommt.

Erschreckend war, dass nicht alle Aufforderungen, die Einwilligung zu bestätigen oder zu erteilen, die Vorgaben der Rechtsprechung und der DSGVO beachtet haben. Nicht selten genügten sie nicht den Konkretisierungen, die die Rechtsprechung fordert, oder der Hinweis auf das Widerrufsrecht nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO fehlte.

Unter dem Strich könnten sich viele Renewal-Anfragen nicht ausgezahlt haben.

Zweckänderung am Beispiel Briefpostwerbung

In Art. 6 Abs. 4 regelt die DSGVO die Verarbeitung personenbezogener Daten für einen anderen Zweck.

Diese Regelung kommt zum Zuge, wenn der Verantwortliche die Daten beispielsweise zunächst allein zur Abwicklung eines Vertrags verarbeitet, diese Daten später aber auch zur Direktwerbung nutzen möchte.

Anwendungsbereich bei Direktwerbung

Eine Weiterverarbeitung, die den Zweck ändert, kommt nur in Betracht, wenn die Werbung keine Einwilligung voraussetzt.

Damit hat sie ihren Einsatzbereich lediglich bei Briefpostwerbung und Telefonwerbung gegenüber Nicht-Verbrauchern – also vereinfacht gesagt: gegenüber Gewerbetreibenden. Denn in allen anderen Fällen ist eine Einwilligung erforderlich.

Keine Konstellation der zweckändernden Weiterverarbeitung ist, wenn ein Verantwortlicher von vornherein plant, Daten auch für Direktwerbung zu verwenden. Er erhebt dann die Daten von Anfang an – zumindest auch – für den Zweck „Direktwerbung“.

Der Unterschied schlägt sich unmittelbar in der Rechtsgrundlage nieder. Denn dann muss sich diese aus Art. 6 Abs. 1 DSGVO ergeben und nicht aus Art. 6 Abs. 4 DSGVO.

Aus diesem Grund ist z.B. die E-Mail-Werbung nach § 7 Abs. 3 UWG keine zweckändernde Weiterverarbeitung. Sie muss bereits bei Erhebung der E-Mail-Adresse feststehen, um der Pflicht nachkommen zu können, die betroffene Person schon zu diesem Zeitpunkt darauf hinzuweisen.

Zweistufige Zulässigkeitsprüfung

Für eine zweckändernde Weiterverarbeitung gilt nach Art. 6 Abs. 4 DSGVO Folgendes:

„Beruht die Verarbeitung für einen anderen Zweck als den, zu dem die Daten erhoben wurden, nicht auf der Einwilligung der betroffenen Person oder auf einer Rechtsvorschrift der Union oder der Mitgliedstaaten, … , so berücksichtigt der Verantwortliche – um sich zu vergewissern, ob die Verarbeitung für einen anderen Zweck mit dem Zweck, zu dem die Daten ursprünglich erhoben wurden, vereinbar ist – unter anderem … “

Danach muss der Verantwortliche bewerten, ob er den ursprünglichen Zweck mit dem neuen Zweck – also der Werbung – vereinbaren kann.

Hier lässt sich vertreten, dass beispielsweise der Zweck „Abwicklung eines Kaufvertrags“ und der Zweck „Werbung“ miteinander vereinbar sind. Dann ist die Rechtsgrundlage, die die Erhebung gerechtfertigt hat, auch die Rechtsgrundlage für die Weiterverarbeitung.

In der Natur der Sache liegt aber auch, dass Verbraucherschützer das anders sehen. Hier ist sicherlich das letzte Wort noch nicht gesprochen.

Derzeit wird die DSGVO aber so verstanden, dass das Ende der Fahnenstange nicht erreicht ist, auch wenn die Vereinbarkeit verneint werden sollte. Denn aus Erwägungsgrund 50 der DSGVO lässt sich ableiten, dass in diesem Fall eine Prüfung möglich ist, ob eine andere Rechtsgrundlage nach Art. 6 DSGVO greift.

Insbesondere die Interessenabwägung kommt hierfür in Betracht.

Im Ergebnis wird bei einer zweckändernden Verarbeitung eine zweistufige Prüfung stattfinden:

1. Prüfung auf Vereinbarkeit der Zwecke nach Maßgabe des Art. 6 Abs. 4 DSGVO
2. Prüfung der Zulässigkeit anhand von Art. 6 Abs. 1 DSGVO, falls die Prüfung nach Art. 6 Abs. 4 DSGVO negativ ausfiel

Aspekte einer Interessenabwägung

Die DSGVO stellt in Erwägungsgrund 47 ein bisher wenig beachtetes Abwägungskriterium heraus: die berechtigte Erwartungshaltung der betroffenen Person. Das bedeutet, dass der Verantwortliche sich auch damit befassen muss, welche Verarbeitung die betroffene Person erwartet.

Die Art.-29-Gruppe hatte diesen Punkt bereits vor Jahren im Working Paper 217 zur Interessenabwägung angesprochen (WP 2017 vom 9. April 2014). Nun fordert es die DSGVO – anders als die Datenschutzrichtlinie – im Gesetz.

Hier kann es maßgeblich darauf ankommen, welche Informationen und Hinweise der Verantwortliche der betroffenen Person gibt oder welche allgemeine Erwartungshaltung – insbesondere mit Blick auf besondere Vertrauensbeziehungen – besteht.

Bei der Interessenabwägung kann sich die Unterrichtung positiv auswirken, weil sie die „berechtigte Erwartungshaltung“ der betroffenen Person (mit-)bestimmen kann.

Grundlegende Neuerung: Transparenzanforderungen

Während sich die Änderungen im Bereich der Zulässigkeit im überschaubaren Rahmen halten, ergeben sich grundlegende Neuerungen in Bezug auf die Transparenzpflichten. Diese gehen inhaltlich weit über das alte BDSG hinaus.

Einwilligung: Informationen nach Art. 13 DSGVO

Auch bei einer Werbung auf Grundlage einer Einwilligung muss der Hinweis nach Art. 13 DSGVO erfolgen. Das ist in dieser Ausprägung neu.

Denn im BDSG-alt war mit den Anforderungen an eine Einwilligung nach § 4a BDSG-alt auch die Transparenz nach § 4 Abs. 3 BDSG-alt erfüllt. Art. 13 DSGVO geht allerdings inhaltlich weit über den Inhalt einer Einwilligung nach Art. 4 Nr. 11, 7 und 8 DSGVO hinaus.

Auch wenn das Weglassen des Hinweises die Einwilligung nicht unwirksam macht, so ist der Verstoß doch mit der „großen Geldbuße“ der DSGVO belegt.

Interessenabwägung: Informationen nach Art. 13 und 14 DSGVO

Bei einer Werbung aufgrund einer Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO muss der Hinweis nach Art. 13 und 14 DSGVO erfolgen.

Hier muss der Verantwortliche aber zunächst unterscheiden, ob Art. 13 (Erhebung bei der betroffenen Person) oder Art. 14 (Erhebung nicht bei der betroffenen Person) zur Anwendung kommt.

Die inhaltlichen Unterschiede sind marginal (insbesondere Angabe der Daten nach Art. 14 DSGVO). Sie können jedoch in der praktischen Umsetzung Auswirkungen haben.

Auch bei einer zweckändernden Weiterverarbeitung ist eine erneute Information fällig.

Dokumentationspflichten beachten

Neu aus der Sicht der Marketingabteilung ist in der Praxis übrigens, dass sie ihr Vorgehen nach Art. 5 Abs. 2, 30 und 35 DSGVO dokumentieren muss. Sorgen Sie dafür, dass den Mitarbeitern das bewusst ist.

Fazit: Gemischtes Ergebnis

Das Ergebnis mag überraschen, aber die Änderungen in der Zulässigkeit sind überschaubar. Weniger überraschend ist der Zusatzaufwand bei den Transparenzpflichten.

Dr. Jens Eckhardt