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20. September 2019 - Datenschutz im Marketing

Widerruf der Werbe-Einwilligung: Wirkung & Mitwirkung

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Der Widerruf einer Einwilligung löst Pflichten für den Werbeversender aus. Allerdings zeigt die Praxis, dass die betroffenen Personen manchmal die Umsetzung dieser Pflichten erschweren oder gar vereiteln. Mit dieser Spannungslage muss der Verantwortliche umgehen (können).

Die Datenschutzaufsichtsbehörden und Gerichte werden gehörige Anforderungen an die Verantwortlichen stellen, wenn es darum geht, Widerruf und Widerspruch umzusetzen Die Datenschutzaufsichtsbehörden und Gerichte werden gehörige Anforderungen an die Verantwortlichen stellen, wenn es darum geht, Widerruf und Widerspruch umzusetzen (Bild: iStock-com / Mykyta Dolmatov))

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) regelt in § 7 die wettbewerbsrechtlichen Voraussetzungen für Direktwerbung.

Wann ist eine Einwilligung erforderlich?

Danach kommt nur in bestimmten Konstellationen eine Direktwerbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung in Betracht.

Das sind: Briefpostwerbung generell sowie Telefon- und E-Mail-Werbung gegenüber Nicht-Verbrauchern (mutmaßliche Einwilligung; trotzdem Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. f Datenschutz-Grundverordnung – DSGVO nicht vergessen!).

In allen anderen Fällen ist eine Einwilligung nach Maßgabe des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a DSGVO sowie nach Art. 7 und 8 DSGVO erforderlich (zum Verhältnis UWG – DSGVO Eckhardt, Heft 12/2018, S. 5 ff.; zu den Anforderungen an Einwilligungen in Direktwerbung Eckhardt, Heft 10/2018, S. 8 ff.).

Der praktische Unterschied ist groß: Ist keine ausdrückliche Einwilligung erforderlich, darf der Verantwortliche – vereinfacht gesagt – der betroffenen Person Direktwerbung zusenden, bis sie sich aktiv dagegen wendet.

Ist hingegen eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich, ist die Direktwerbung erst zulässig, nachdem die betroffene Person aktiv geworden ist, sprich ihre Einwilligung erteilt hat.

Abgrenzung Widerspruch und Widerruf

Der Unterschied ist auch für die Begrifflichkeit entscheidend: Eine Einwilligung wird widerrufen (vgl. Art. 7 Abs. 3 Satz 1 DSGVO). Der Direktwerbung, die ohne Einwilligung zulässig ist, wird hingegen widersprochen (vgl. Art. 21 Abs. 2 DSGVO).

Der Unterschied mag im praktischen Ergebnis kaum Auswirkungen haben. Aber um die rechtlichen Rahmenbedingungen zu bestimmen, ist er relevant.

Die betroffene Person ist nach Art. 7 Abs. 3 Satz 3 DSGVO auf das Recht zum Widerruf und nach Art. 21 Abs. 4 DSGVO auf ihr Recht zum Widerspruch hinzuweisen.

Die Begriffe „Widerruf“ bzw. „Widerspruch“ im Datenschutz-Hinweis korrekt zu verwenden, ist formal nicht zwingend vorgeschrieben. Wichtig ist, dass für die betroffene Person das jeweilige Recht zur Ablehnung eindeutig und klar ist.

Allerdings könnten bei einem Leser, der mit der Materie vertraut ist, Zweifel aufkommen, ob der Verantwortliche sich mit dem Thema auskennt, wenn er die Begriffe vertauscht.

Derzeit ist noch nicht abschließend geklärt, ob der Hinweis eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Einwilligung ist oder nicht.

WICHTIG: Entscheidend ist der Unterschied zwischen Widerspruch und Widerruf für den Zeitpunkt, zu dem der Verantwortliche die betroffene Person auf ihre Rechte hinweisen muss.

Und damit wirkt sich die rechtlich korrekte Unterscheidung auf die Gestaltung der Datenschutz-Informationen aus – selbst wenn die Begriffe „Widerruf“ und „Widerspruch“ nicht direkt auftauchen. Der Hinweis auf das Recht zum Widerruf muss „vor Abgabe der Einwilligung“ (Art. 7 Abs. 3 Satz 3 DSGVO) erfolgen.

Der Hinweis auf das Recht zum Widerspruch nach Art. 21 Abs. 4 DSGVO muss hingegen „spätestens zum Zeitpunkt der ersten Kommunikation“ erfolgen.

Der sicherste Weg ist daher, die Information direkt bei der Erhebung zu geben. Das umgeht die Gefahr, dass die Einwilligung eventuell ungültig ist, weil der Betroffene den Hinweis zu spät erhalten hat.

Hinzu kommt, dass jedenfalls nach Art. 13 Abs. 2 DSGVO der Betroffene im Rahmen der proaktiven Informationspflicht auf das Recht zum Widerspruch (Art. 13 Abs. 2 Buchst. b DSGVO) und zum Widerruf (Art. 13 Abs. 2 Buchst. c DSGVO) hinzuweisen ist.

Wirkung des Widerrufs / -spruchs

Der Widerruf führt dazu, dass die Einwilligung als Rechtsgrundlage für die Zusendung von Direktwerbung wegfällt. Auch der Widerspruch führt dazu, dass die Zusendung von Direktwerbung nicht mehr zulässig ist.

Entscheidend ist dabei allein, dass die betroffene Person zum Ausdruck bringt, dass sie keine Direktwerbung mehr wünscht. Auf die richtige Begrifflichkeit kommt es nicht an.

Üblich und von den Datenschutzaufsichtsbehörden anerkannt ist, dass der Verantwortliche die Kontaktdaten der betroffenen Person in eine sogenannte Sperrliste aufnimmt (Orientierungshilfe der Aufsichtsbehörden zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung unter der Geltung der DSGVO, S. 13–14).

Diese Sperrliste wird mit der Liste der potenziellen Adressaten der Direktwerbung abgeglichen, bevor eine Werbeaktion stattfindet. Das stellt sicher, dass der Widerruf bzw. der Widerspruch auch greift.

Verantwortliche sollten die betroffene Person nach Maßgabe von Art. 14 DSGVO über dieser Vorgehen informieren, damit es nicht zur Nachfragen oder Beschwerden bei den Aufsichtsbehörden kommt.

Das Ziel ist, dass die betroffene Person bei der nächsten Werbeaktion nicht mehr kontaktiert wird. Ob das gelingt, hängt natürlich davon ab, wann der Widerruf bzw. Widerspruch eingeht.

Ein Widerruf bzw. Widerspruch ist nach Ansicht der deutschen Aufsichtsbehörden unverzüglich umzusetzen (Orientierungshilfe, S. 14).

Was, wenn unklar ist, was die betroffene Person verlangt?

Eine Herausforderung kann für den Verantwortlichen aber werden, wenn nicht klar ist, was die betroffene Person tatsächlich will.

Der Verantwortliche muss sich bemühen, zu verstehen, worauf die betroffene Person wirklich hinauswill. Im Zweifel wird er von einem Widerruf bzw. Widerspruch ausgehen, sodass eine Eintragung in die Sperrliste erfolgt.

Grundsätzlich ist die betroffene Person zwar zu einer klaren Kommunikation verpflichtet. Aber im Zweifel geht eine – im Rechtsstreit durch ein Gericht – erkennbare Fehlinterpretation zulasten des Verantwortlichen.

Denn nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO muss er die Zulässigkeit und nicht die betroffene Person die Unzulässigkeit beweisen.

Eine Alternative besteht darin, bei der betroffenen Person konkret nachzufragen, was sie möchte. Die praktische Erfahrung zeigt jedoch, dass dies nur selten auf Verständnis stößt. Denn die betroffene Person geht aus ihrer Sicht ja davon aus, sich deutlich erklärt zu haben.

Problematisch ist, wenn nicht klar wird, gegen welche Medien sich die Ablehnung richtet, wenn auf mehreren Wegen (rechtmäßig) geworben wird – nur gegen die Telefonwerbung oder auch gegen die E-Mail-Werbung oder sogar zusätzlich gegen die Briefpostwerbung?

Das ist deshalb schwierig, weil die Falschinterpretation zum Nachteil des werbungversendenden Verantwortlichen wirkt: Legt er die Ablehnung zu eng aus, wirbt er rechtswidrig. Legt er sie zu weit aus, verschickt er grundlos keine Werbung mehr.

Was, wenn sich widerspricht, was der Betroffene verlangt?

Eine Herausforderung stellt auch ein widersprüchliches Verlangen der betroffenen Person dar. Der Klassiker: „Schicken Sie mir keine Briefpostwerbung mehr und löschen Sie alle meine Daten.“ Beides gleichzeitig geht nicht. Das spricht auch die Datenschutzkonferenz in ihren Anwendungshinweisen an (Orientierungshilfe, S. 13).

Hier muss der Verantwortliche wieder das Schreiben auslegen und bewerten, was der eigentliche Wunsch ist. Bei der betroffenen Person klärend nachzufragen, ist aus den vorgenannten Gründen nicht immer ein gangbarer Weg.

Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass die betroffene Person keine Werbung mehr wünscht. Sie ist in die Sperrliste einzutragen und davon zu unterrichten (Art. 12, 13, 14 DSGVO).

Es ist empfehlenswert, die betroffene Person auch klar darauf hinzuweisen, dass sie einer Speicherung in der Sperrliste widersprechen kann, dann aber nicht sichergestellt ist, dass sie keine Werbung mehr bekommt.

Mitwirkungspflicht der betroffenen Person

Der betroffenen Person ist zumutbar, dass sie sich im Geschäftsverkehr klar und eindeutig verhält. Ist der Verantwortliche nach Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a DSGVO) bzw. fair (so die englische Textfassung dieser Stelle) mit dem Verlangen der betroffenen Person umgegangen, werden weitere Unklarheiten zulasten der betroffenen Person gehen müssen.

Das gilt jedoch nur dann, wenn der Verantwortliche versucht hat, der Forderung der betroffenen Person so weit wie möglich zu entsprechen!

Die betroffene Person ist verpflichtet, an ihrer Identifikation mitzuwirken. Denn nur sie ist berechtigt, ihre Ansprüche und Rechte auszuüben.

Für den Verantwortlichen ist nicht immer erkennbar, ob die Anspruch stellende Person tatsächlich auch die berechtigte ist. In diesen Fällen wird der Rechtsgedanke von Art. 11 Abs. 2 DSGVO heranzuziehen sein.

Kann der Verantwortliche die Berechtigung der Person nicht feststellen – was gleichbedeutend ist mit der Nicht-Identifizierbarkeit der betroffenen Person –, dann hat er diese hierüber zu informieren. Und die betroffene Person hat keine Ansprüche, wenn sie die Mitwirkung verweigert.

Ein praktisches Problem ist auch, wenn die betroffene Person sich weigert, ihre Kontaktdaten anzugeben, unter denen sie die Direktwerbung erhält. Das führt z.B. zu Problemen, wenn sie per Briefpost das Unterlassen von E-Mail-Werbung fordert.

Nicht in jedem Fall liegen alle Kontaktdaten vor, sodass der Verantwortliche nicht von einem Kontaktdatum auf das andere schließen kann.

Für diese Konstellation gilt das zur Mitwirkungspflicht Gesagte. Das erstreckt sich auch auf den Fall, dass anwaltliche Abmahnungen nur den Namen der betroffenen Person nennen.

Das gelegentlich zu lesende Argument, dass betroffene Personen die Daten nicht angeben, weil diese dann missbraucht würden, ist auf den ersten Blick vielleicht nachvollziehbar.

Auf der anderen Seite vereitelt der Anspruchsteller, dass der Verantwortliche den Anspruch umsetzen kann.

ACHTUNG: Hat die betroffene Person abgemahnt oder hat sie abmahnen lassen und hat der Verantwortliche eine Unterlassungserklärung abgegeben, dann kommt eine Löschung aller Daten schon aus rechtlichen Gründen nicht mehr in Betracht.

Denn solange die Unterlassungspflicht aus der Unterlassungserklärung besteht, müssen die Daten aufbewahrt und die entsprechende Pflicht sichergestellt werden.

Die betroffene Person verlangt mit der Löschung etwas rechtlich Unmögliches.

Das Wichtigste auf einen Blick

  • Der Verantwortliche als Werbeversender hat die Erklärung der betroffenen Person nach Treu und Glauben danach auszulegen, was tatsächlich gewollt ist. Es besteht jedoch das Risiko, dass Fehlinterpretationen in der Praxis zulasten des Verantwortlichen wirken.
  • Fordert die betroffene Person sowohl, zukünftig keine Werbung mehr zu erhalten, als auch, dass der Verantwortliche alle personenbezogenen Daten über sie löscht, ist das widersprüchlich. Der Verantwortliche kann nicht beides befolgen. Im Zweifel liegt es nahe, dass der Wunsch, keine Werbung zu bekommen, i m Vordergrund steht.
  • Auch die betroffene Person ist verpflichtet, bei der Umsetzung ihrer datenschutzrechtlichen Ansprüche und Rechte mitzuwirken. Vereitelt sie durch ihr Verhalten die Erfüllung, dann lässt sich das nicht dem Verantwortlichen vorwerfen. Der Verantwortliche sollte in solchen Fällen erklären, warum eine Mitwirkung erforderlich ist.

Verantwortung auf beiden Seiten

Das Unternehmen, das Werbung versendet, trifft die Pflicht, das Verlangen der betroffenen Person umzusetzen.

Andererseits hat die betroffene Person Mitwirkungspflichten. Unterläuft sie selbst die Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs, dann ist dieser schlicht nicht durchsetzbar.

Dr. Jens Eckhardt
Dr. Jens Eckhardt ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologierecht bei Derra, Meyer & Partner Rechtsanwälte in Düsseldorf.