23. November 2009 - BDSG-Novelle

Werbewiderspruch: Die Tücken des neuen BDSG

Auf den ersten Blick bietet der § 28 im novellierten Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) keine weltbewegenden Neuerungen. Dass der Betroffene der Nutzung seiner Daten zu Werbezwecken und zur Markt- und Meinungsforschung widersprechen kann, galt auch bisher schon im BDSG. Doch es gibt kleine, feine Änderungen beim Werbewiderspruch – die jedoch bei Nichtbeachtung ein Bußgeld nach sich ziehen können!

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Der Betroffene muss nach dem novellierten BDSG zu einem früheren Zeitpunkt auf seine Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen werden (Bild: Thinkstock)

In § 28 Abs. 4 des novellierten BDSG heißt es zu Werbung und Werbewiderspruch:

„(4) Widerspricht der Betroffene bei der verantwortlichen Stelle der Verarbeitung oder Nutzung seiner Daten für Zwecke der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung, ist eine Verarbeitung und Nutzung für diese Zwecke unzulässig.

Der Betroffene ist bei der Ansprache zum Zweck der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung und in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 auch bei Begründung des rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses über die verantwortliche Stelle sowie über das Widerspruchsrecht nach Satz 1 zu unterrichten; soweit der Ansprechende personenbezogene Daten des Betroffenen nutzt, die bei einer ihm nicht bekannten Stelle gespeichert sind, hat er auch sicherzustellen, dass der Betroffene Kenntnis über die Herkunft der Daten erhalten kann […]“

Entscheidungskompetenz liegt beim Betroffenen

Mit § 28 Abs. 4 Satz 1 BDSG räumt der Gesetzgeber dem Betroffenen somit ein Widerspruchsrecht gegen die Nutzung oder Übermittlung seiner Daten zum Zweck der Werbung oder Marktforschung ein. Damit hat der Betroffene die alleinige Entscheidungskompetenz über die Verwendung seiner Daten zu Werbe- und Marktforschungszwecken.

Eine Nutzung für eigene Werbemaßnahmen oder die Übermittlung für Werbe- und Marktforschungszwecke ist nach Vorliegen des Widerspruchs laut BDSG für die Zukunft unzulässig.

Ignorieren Unternehmen den Werbewiderspruch, droht laut BDSG ein Bußgeld

Eine Übermittlung oder Nutzung nach Erteilung des Werdewiderspruchs kann sogar nach § 43 Abs. 2 Nr. 5b BDSG eine Ordnungswidrigkeit sein und könnte mit einem Bußgeld bis zu 300.000 Euro belegt werden.

Werbewiderspruch muss keinen besonderen formalen Anforderungen genügen

Der Werbewiderspruch bedarf keiner besonderen Form und muss vom Betroffenen auch nicht begründet werden. Die Vorschrift nach Satz 4 sieht vor, dass für den Werbewiderspruch keine strengere Form verlangt werden darf als für die Begründung des rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses.

So ist es bei einem mit geringen Formerfordernissen abgeschlossenen Vertrag (z.B. durch elektronische Erklärung im Internet) nicht zulässig, an den Widerspruch höhere Anforderungen zu stellen, z.B. die Schriftform. Ein Verstoß hiergegen könnte mit einem Bußgeld bis zu 50.000 Euro geahndet werden (§ 43 Abs. 1 Nr. 3a BDSG).

Dem Betroffenen dürfen keine Kosten entstehen

Da die Umsetzung dieses Werbewiderspruchs eine gesetzliche Pflicht ist, dürfen dem Betroffenen für die Bearbeitung des Widerspruchs auch keine Kosten berechnet werden.

„Interne Robinsonliste“

Die praktische Umsetzung eines Werbewiderspruchs sollte über eine entsprechende Sperrung im EDV-System erfolgen.

Auf jeden Fall ist ein Verfahren zu wählen, das sicherstellt, dass Werbewidersprüche dauerhaft eingehalten werden. Ist ein Sperrmerkmal im DV-System nicht verfügbar, muss das Unternehmen eine „interne Robinsonliste“ führen, in der alle Personen aufgeführt sind, die ein Werbeverbot verhängt haben.

Bei jeder Mailing-Aktion ist durch einen Abgleich sicherzustellen, dass niemand beworben wird, der in der internen Robinsonliste eingetragen ist.

Unterrichtungspflicht zum Widerspruchsrecht nach dem BDSG

Es verpflichtet § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG die verantwortliche Stelle, den Betroffenen bei der Ansprache zum Zweck der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung über die verantwortliche Stelle sowie über das oben beschriebene Widerspruchsrecht zu unterrichten.

Eine entsprechende Unterrichtungspflicht gegenüber dem Betroffenen besteht aber laut BDSG bereits bei der Begründung eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses. Ein Verstoß gegen diese Unterrichtungspflichten könnte gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 3 BDSG mit Bußgeld bis zu 50.000 Euro belegt werden.

Das bedeutet, dass nun in allen von der verantwortlichen Stelle versandten Werbeschreiben wie auch in Antrags- oder Vertragsvordrucken bzw. AGB ein entsprechender Hinweis enthalten sein muss.

BDSG gibt keine besondere Form vor

Der Gesetzgeber hat keine besondere Form vorgegeben. Nach dem Gesetzeswortlaut ist jedoch die Information im Zusammenhang mit der jeweiligen Ansprache bzw. bei der Begründung des Schuldverhältnisses vorzunehmen. Bei schriftlichen Werbeaktionen oder Verträgen ist damit zwangsläufig die Schriftform notwendig.

Jedoch ist es zulässig, den erforderlichen Hinweis in einem kleineren Schrifttyp zu setzen als den übrigen Text des Schreibens. Dabei dürfen aber üblicherweise lesbare Schriftgrößen keinesfalls unterschritten werden. Die ausdrückliche Erwähnung der verantwortlichen Stelle erübrigt sich, wenn diese mit dem Absender des Schreibens oder dem Vertragspartner identisch ist.

Wer ist die verantwortliche Stelle bei Anmietung von Nichtkunden-Adressen?

Für den Fall, dass eine Anmietung von Nichtkunden-Adressen über einen Adressverlag erfolgt und die Produktion der Schreiben durch einen Lettershop durchgeführt wird (bedeutet, dass der offizielle Absender des Werbeschreibens die Adressen selbst nicht kennt), erhebt sich die Frage, wer verantwortliche Stelle ist und als solche im Schreiben genannt werden muss.

Für nach dem 31.8.2009 erhobene Daten sieht § 28 Abs. 3 Satz 4 und 5 BDSG eine entsprechende Information des Betroffenen vor. Soweit das Lettershop-Verfahren noch nach altem Recht innerhalb der Übergangfrist angewandt werden kann, wird die verantwortliche Stelle für den Betroffenen nicht deutlich. Der Absender lässt die Verarbeitung in seinem Auftrag durch den Lettershop durchführen, ohne die personenbezogenen Daten (Adressen) zu kennen. Er erweckt allerdings bei diesem Auftritt den Eindruck, dass er verantwortliche Stelle sei.

Beispiele für die Umsetzung der Unterrichtung nach dem BDSG

Im Rahmen von Werbeschreiben könnte die vom Gesetzgeber im BDSG geforderte Unterrichtung über das Widerspruchsrecht wie folgt umgesetzt werden:

P.S.: Sie sind nach dem BDSG berechtigt, der Ansprache zum Zweck der Werbung zu widersprechen. Wenn Sie Informationen wie diese nicht weiter erhalten möchten, bitten wir Sie, uns dies einfach schriftlich mitzuteilen.

In Vertragsformularen könnte sich folgende Formulierung anbieten:

Wir werden Ihre personenbezogenen Daten auch zur Information über neue Produkte und Services nutzen. Sie können der Nutzung Ihrer Daten für diese Zwecke jederzeit bei uns widersprechen.

Werbewiderspruch bei Markt- und Meinungsforschung

Bei der Ansprache zum Zweck der Markt- und Meinungsforschung gilt das vorher Gesagte nur bei der Ansprache. Eine schriftliche Befragung erfordert auch einen schriftlichen Hinweis auf das Widerspruchsrecht.

Bei mündlicher oder telefonischer Befragung reicht die mündliche Unterrichtung aus. Allerdings ist aus Beweisgründen erwägenswert, ein entsprechendes Schriftstück auszuhändigen: Ein Unterrichtungsversäumnis oder -mangel ist nach § 43 Abs. 1 Nr. 3 BDSG eine Ordnungswidrigkeit und kann mit Bußgeld bis zu 50.000 Euro geahndet werden.

Kenntnis über die Herkunft der Daten sicherstellen

Weiterhin hat der Gesetzgeber in § 28 Abs. 4 BDSG zur Werbeansprache geregelt, dass der Betroffene Kenntnis über die Herkunft der Daten erhalten kann, soweit der Ansprechende personenbezogene Daten des Betroffenen nutzt, die bei einer ihm nicht bekannten Stelle gespeichert sind. Dabei hat der Gesetzgeber an die Fälle der Praxis gedacht, in denen durch Einschaltung von Adressverlagen die tatsächliche Quelle nicht oder nur unter erheblichem Aufwand identifizierbar ist.

Insoweit kann es sich vor dem Hintergrund der mit der BDSG-Novellierung zum 1.9.2009 verlangten Unterrichtungspflichten nach § 28 Abs. 3 Satz 4 und 5 BDSG nur um Fälle handeln, die nach der Altregelung innerhalb der Übergangsfrist abgewickelt werden.

Vereinbarungen mit Adresslieferanten treffen!

Damit der Werbende die gesetzliche Forderung sicherstellen kann, empfiehlt es sich, entsprechende Vereinbarungen mit den Adresslieferanten und ggf. zusätzliche organisatorische Maßnahmen (z.B. Codierung im Adressfeld des Werbeschreibens, die eine Zuordnung zu unterschiedlichen Adressquellen ermöglicht) zu treffen.

Denn auch eine Nichterfüllung dieser Vorschrift kann eine Ordnungswidrigkeit nach § 43 Abs. 1 Nr. 3 BDSG sein!

Harald Eul
Harald Eul ist Vorstandsmitglied der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherung e.V. sowie Leiter des Datenschutz-Erfa-Kreises Köln. Darüber hinaus ist er zertifizierter betrieblicher Datenschutzbeauftragter nach GDDcert sowie anerkannter Sachverständiger für IT-Produkte (rechtlich) beim Unabhängigen Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein.

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