7. Juni 2011 - Einwilligung

Telefonwerbung: Ausdrückliche Einwilligung erforderlich

Gewinnspiele, insbesondere im Internet, sind ein beliebtes Marketinginstrument, um nützliche Kundendaten zu generieren. Frei nach dem Motto: Wenn es etwas zu gewinnen gibt, fällt es dem User leichter, seine Daten preiszugeben. Ganz so einfach ist es aber nicht: Das OLG Stuttgart bestätigt das Erfordernis einer ausdrücklichen Einwilligung in Telefonwerbung.

Datenschutzkonzept ist Grundlage der Datenschutzorganisation (Bild: Mathias Rosenthal / iStock / Thinkstock)

In datenschutzrechtlicher Hinsicht hatte sich das Oberlandesgericht Stuttgart in seinem Urteil vom 11.11.2010 (Az. 2 U 29/10) mit der Frage zu beschäftigen, ob und wann es zulässig ist, Verbraucher per Telefonwerbung anzusprechen, wenn die Einwilligung der Betroffenen aus der Teilnahme an einem Gewinnspiel im Internet hergeleitet wird.

„Wechseln Sie doch zu uns, wir sind ein Tochterunternehmen.“

Bei den Kontrahenten des Rechtsstreits handelt es sich um zwei konkurrierende Energieunternehmen. Das beklagte Unternehmen verfügt über keinen eigenen Vertrieb, sondern lässt u.a. Telefonwerbung durch zwei Dienstleister erledigen.

Im Rahmen einer telefonischen Marketing-Aktion des beklagten Engergieunternehmens wurden auch Kunden des Konkurrenten angesprochen. In einer dieser Anrufe soll der „Telefon-Marketer“ u.a. behauptet haben, dass die Beklagte ein Tochterunternehmen der Klägerin ist. Nach dem Motto: Wechseln leicht gemacht, es bleibt ja sozusagen in der Familie.

Dagegen wandte sich die Klägerin, insbesondere auch weil nach ihrer Ansicht keine wirksame Einwilligung in die Telefonwerbung vorlag.

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(Konkludente) Einwilligung aus Teilnahme am Gewinnspiel?

Die Grundlage der Telefonwerbung durch das beklagte Unternehmen wurde aus einer angeblichen Teilnahme der Angerufenen hergeleitet. Die Teilnahme am Gewinnspiel und die Einwilligung in die telefonische Ansprache soll durch Auslösen eines Häkchens sowie Betätigung des Teilnahme-Buttons auf zwei unterschiedlichen Internetplattformen, d.h. im sogenannten Opt-in-Verfahren erfolgt sein.

Dies bestritten die Angerufenen allerdings, weshalb das Landgericht Ulm in der Vorinstanz nicht von einer wirksamen Einwilligung ausgegangen war.

Grundsätzlich ausdrückliche Einwilligung in Telefonwerbung erforderlich

Grundsätzlich bedarf es – nach der Reform des UWG im Juli 2009 – einer ausdrücklichen Einwilligung in telefonische Werbemaßnahmen (vgl. § 7 Abs. 2 UWG). Damit sind Werbeanrufe nicht mehr zulässig, wenn sich eine Einwilligung nur schlüssig aus dem Verhalten des Verbrauchers ergibt.

Angebliche Einwilligung vor Gesetzesverschärfung

Im vorliegenden Fall wurden die bestrittenen Einwilligungen aber noch vor der Reform, nämlich im März und Juni 2009 erteilt. Die Anrufe und damit die wettbewerbsrechtlichen Verletzungshandlungen jedoch erfolgt danach, nämlich im August und Oktober 2009.

Hierzu stellen die Stuttgarter Oberlandesrichter ausdrücklich fest, dass sie in diesem Fall von einer ausdrücklichen Einwilligung hätten gedeckt sein müssen. Es reiche eben wegen der Gesetzesverschärfung nicht mehr aus, dass aus der Gewinnspielteilnahme konkludent, also durch schlüssiges Handeln eine Einwilligung abgeleitet werde.

Einfaches Opt-in-Verfahren zweifelhaft

Im Übrigen hätte nach Einschätzung des OLG Stuttgart auch der Einsatz der bezeichneten Opt-in-Klauseln zumindest einen Fahrlässigkeitsvorwurf des beklagten Unternehmens begründet, da deren Verwendung auch zum Zeitpunkt der streitbetroffenen Vorgänge als rechtlich zweifelhaft galt.

Denn bei einem bloßen Opt-in-Verfahren kann sich jeder – im Gegensatz zum Double-Opt-in-Verfahren – unter falschem Namen und entsprechenden Kontaktdaten für ein Gewinnspiel anmelden, ohne dass eine Verifizierung stattfindet.

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Beweis durch faktisch vorhandene Daten?

Im Hinblick auf das Argument der Beklagten, dass die Verbraucher sich „mit ihren privaten Daten wie Name, Anschrift und Telefonnummer“ eingetragen haben und insofern am Gewinnspiel teilgenommen haben müssen, führen die Stuttgarter Richter aus, dass sich daraus „kein beachtliches Beweiswürdigungsargument“ ergibt, „da damit nicht höchstpersönliche Daten betroffen sind, sondern in  jedem Telefonverzeichnis frei zugängliche, die jedermann  abrufen und insoweit (miss-)brauchen kann.“

Beweis durch IP-Adresse?

Auch die andere Verteidigung der Beklagten,  „ein eindeutiger Beleg dafür, dass die benannten IP-Adressen nicht den Zeugen zugeordnet werden können, liegt nicht vor”, überzeugte das OLG Stuttgart nicht. Vielmehr verkenne die Beklagte schon die bei der Beklagten liegende Beweislast für die Einwilligung.

Im Übrigen wäre Voraussetzung für die Beachtlichkeit eines solchen Beweiswürdigungsansatzes, dass eine verlässliche Zuordnung zwischen IP-Adresse und Internetanschlussinhaber gewährleistet ist. Dies ist aber nach Einschätzung der Stuttgarter Richter gerade nicht der Fall, die Authentizität der IP-Adresse also gerade nicht sicher.

Keine Entlastung durch Haftungsklausel mit Dienstleistern

Schließlich konnte sich die Beklagte auch nicht dadurch von der Haftung für die fehlende ausdrückliche Einwilligung mit dem Argument befreien, dass sie von den Gewinnspielen keine Kenntnis gehabt habe und die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, insbesondere auch von § 7 Abs. 2 UWG inkl. Vertragsstrafe mit den Dienstleistern vereinbart habe.

Detailvorgaben und Kontrollen der Dienstleister erforderlich

Vielmehr habe die Beklagte nach Meinung des OLG Stuttgart die notwendige Vorsorge und entsprechende Kontrollmaßnahmen vermissen lassen.

Zwar sei in dem Vertriebsvertrag mit den Vertriebspartnern tatsächlich eine Klausel enthalten, die die Einhaltung von § 7 Abs. 2 UWG vorschreibe. Konkrete Formulierungen hinsichtlich einer Opt-in-Lösung für eine vorformulierte Einwilligung in Telefonanrufe für Werbezwecke gebe es jedoch nicht.

Damit aber gebe die Beklagte ihren Vertriebspartnern nur eine allgemeine Gesetzestreue vor, die nach dem Sachstand jegliche Detailvorgabe vermissen lasse, sich selbst um die Herkunft und die Art des Zustandekommens der Einwilligungen gekümmert zu haben. Ganz abgesehen von der „Veranlassung von Qualitätskontrollen durch Selbstkontrolle der zu Kontrollierenden“.

Fazit

Die Entscheidung des Oberlandesgericht Stuttgart Berlin ist zu begrüßen. Durch die Feststellung der wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit werden die strengen Einwilligungs- bzw. Zulässigkeitsanforderungen an die telefonische Ansprache unterstrichen.

Das gilt insbesondere auch für „Altfälle“, also Einwilligungserklärung, die vor der Verschärfung des UWG erteilt wurden. Gleichzeitig konkretisiert die Entscheidung die Sorgfalts- und Kontrollanforderungen für Unternehmen bei Einschaltung von Marketing-Dienstleistern.

Der Volltext zum Urteil des Oberlandesgericht Stuttgart vom 11.11.2010 (Az. 2 U 29/10) ist unter folgender Adresse im Internet abrufbar: http://lrbw.juris.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/document.py?Gericht=bw&nr=13973

Peer Lambertz
Peer Lambertz ist Rechtsanwalt und Datenschutz-Experte.

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