17. Mai 2011 - Einwilligung

Erschleichen von Werbe-Einwilligung ist rechtswidrig

Das Landgericht Berlin hatte sich in seinem Beschluss vom 16. Februar 2011 (Az. 96 O 17/11) mit der Frage zu beschäftigen, ob es zulässig ist, Bestätigungsschreiben an Verbraucher mit dem Inhalt zuzusenden, dass diese ihre Einwilligung in die Werbung per Telefon, E-Mail oder SMS gegeben haben, auch wenn dies de facto nicht der Fall ist.

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Sowohl aus Datenschutz-Sicht als auch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist das Erschleichen einer Einwilligung in Werbung rechtswidrig (Bild: Thinkstock)

Grundsätzlich Einwilligung in Werbung erforderlich

Die Einwilligung in Werbemaßnahmen ist Voraussetzung für die Zulässigkeit der Ansprache von Kunden bzw. nach dem Sprachgebrauch des BDSG von Betroffenen. Nur in engen Ausnahmen ist eine Werbe-Einwilligung entbehrlich (z.B. im Rahmen des sogenannten „Listenprivilegs“, vgl. § 28 Abs. 3 BDSG).

Zusätzlich zum BDSG kommt das UWG ins Spiel

Sofern keine gesetzliche Ausnahme vorliegt, ist die Einwilligung insbesondere hinsichtlich der Kommunikationskanäle genau zu spezifizieren. Das gilt nicht nur vor dem Hintergrund der Vorgaben des BDSG, sondern insbesondere auch angesichts der „unzumutbaren Belästigung“ durch Werbung aufgrund der Regelungen des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG).

Zwar kann sich der Betroffene nicht unmittelbar auf das UWG berufen, dafür aber Wettbewerber und – wie im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren – Verbraucherschutzzentralen (mehr dazu siehe „Achtung Abmahnung„).

Der datenschutzrechtliche Vorwurf: erschlichene Einwilligung

Dem Axel-Springer-Verlag wurde von der Verbraucherschutzzentrale Hamburg vorgeworfen, sich durch die Versendung von Formschreiben an Verbraucher die Einwilligung in Werbemaßnahmen per Telefon, E-Mail und SMS erschleichen zu wollen.

Denn er versandte an Verbraucher Bestätigungsschreiben mit dem Inhalt, dass diese der Werbung mittels dieser Kommunikationskanäle zugestimmt hätten – und zwar auch dann, wenn eine solche Zustimmung zuvor gar nicht erteilt wurde.

Bestätigungsschreiben enthalten selbst keine Werbung

Das Landgericht Berlin hatte sich mit der Frage der Zulässigkeit der „Bestätigungsschreiben“ unter wettbewerbsrechtlicher Perspektive auseinanderzusetzen.

Dabei ist zunächst die Besonderheit zu berücksichtigen, dass die an die Kunden versandten Formschreiben nicht als Werbung im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 2 UWG anzusehen sind. Denn die Bestätigungsschreiben selbst enthielten keine Werbung für Produkte oder sonstige Dienstleistungen.

Bestätigungsschreiben zur Werbe-Einwilligung sind gleichwohl eine geschäftliche Handlung

Gleichwohl stufte das Landgericht Berlin die Bestätigungsschreiben als wettbewerbsrechtlich relevante geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Absatz 1 Nr. 1 UWG ein. Denn die Bestätigungsschreiben stehen in einem objektiven Zusammenhang mit der für die Zukunft beabsichtigen Förderung des Absatzes von Waren oder des Bezugs von Dienstleistungen des Verlags.

Kurz: Die Bestätigungsschreiben sollen gerade die Werbung für solche Produkte vorbereiten.

Die Bestätigungsschreiben sind eine unzumutbare Belästigung

Für die werbliche Ansprache von Kunden per postalischem Brief ist – unter den Voraussetzungen des Listenprivilegs (vgl. § 28 Abs. 3 BDSG) – aus datenschutzrechtlicher Sicht grundsätzlich keine Einwilligung erforderlich.

Gleiches gilt auch aus wettbewerbsrechtlicher Perspektive für die briefliche Kontaktaufnahme. Dennoch stufte das Landgericht Berlin die Bestätigungsschreiben als unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Absatz 1 S. 1 UWG dar.

Entscheidend ist der Eingriff in die Privatsphäre

Denn bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit ist nicht alleine auf den Wortlaut des Bestätigungsschreibens abzustellen. Vielmehr ist der damit verbundene Eingriff in die Privatsphäre des Betroffenen zu würdigen.

Dieser ist nach Einschätzung des Landgerichts Berlin dann nicht mehr unerheblich, d.h. unzumutbar, wenn sich der Adressat des Schreibens nicht ohne nähere Beschäftigung mit dem Inhalt entledigen kann.

Bestätigungsschreiben erfordert Reaktion des Adressaten

Dies ist nach dem Inhalt der Bestätigungsschreiben aber gerade der Fall, weil die in den Schreiben enthaltene Unterstellung, dass der Adressat seine Zustimmung zur Übersendung von Werbung erklärt habe, nicht stimmt.

Damit aber wird der Adressat genötigt, auf das Schreiben in Form einer Richtigstellung hinsichtlich seiner Einwilligung zu reagieren. Nur so kann er die Wahrung seiner Privatsphäre sicherstellen und sich gegen eine werbliche Ansprache per Telefon, E-Mail oder SMS schützen.

Hinreichende Erstbegehungsgefahr bzgl. unzumutbarer Belästigung

Das Landgericht Berlin stellt in seinem Beschluss ausdrücklich fest, dass die versandten Bestätigungsschreiben ersichtlich darauf gerichtet sind, Werbeaktionen mit den genannten Kommunikationsmitteln vorzubereiten.

Das begründet die für das Wettbewerbsrecht erforderliche Erstbegehungsgefahr (§ 8 Absatz 1 S. 2 UWG ) einer unzumutbaren Belästigung durch Werbeaktionen ohne ausdrückliche Einwilligung (für telefonische Werbung gilt § 7 Absatz 2 Nr. 2 UWG, für E-Mail und SMS gilt § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG).

Fazit: Umgehungsstrategien zur Werbe-Einwilligung werden im Keim erstickt

Die Entscheidung des Landgericht Berlin ist zu begrüßen. Durch die Feststellung der wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit wird die Umgehung der besonderen Einwilligungs- bzw. Zulässigkeitsanforderungen an die werbliche Ansprache per Telefon, E-Mail oder SMS bereits im Keim erstickt.

Die Entscheidung trägt insofern hoffentlich dazu bei, dass solche oder ähnliche Schreiben gar nicht erst bei Betroffenen eingehen und sich diese folglich auch nicht proaktiv dagegen wehren müssen.

Fingierte Einwilligung ist auch datenschutzrechtlich chancenlos

Allerdings hätte sich der Axel-Springer-Verlag – im direkten Streit mit dem Betroffenen – auch unter datenschutzrechtlicher Perspektive mit den Bestätigungsschreiben wohl kaum aus seiner datenschutzrechtlichen Verantwortung stehlen können.

Denn die verantwortliche Stelle ist für den Nachweis des Vorliegens einer Einwilligung des Betroffenen verantwortlich. Dieser (originäre) Nachweis kann aber gerade nicht in fingierten Bestätigungsschreiben bestehen.

Der Volltext zum Beschluss des Landgericht Berlin vom 16. Februar 2011 (Az. 96 O 17/11) ist bisher nicht im Internet veröffentlicht worden.

Peer Lambertz
Peer Lambertz ist Rechtsanwalt und Datenschutz-Experte.

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