8. Dezember 2009 - Das neueste Urteil des BGH zur Rechtmäßigkeit von Einwilligungsklauseln

Opt-out geht doch?

Seit vielen Jahren wird viel darüber gestritten, ob eine datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung nur per „Opt-in“ oder aber auch per „Opt-out“ zulässig ist. Bereits letztes Jahr äußerte sich der Bundesgerichtshofs (BGH) im Rahmen des Payback-Verfahrens hierzu. Nun gibt es ein neues Urteil des BGH, das sich ausdrücklich mit der Wirksamkeit einer Opt-out-Klausel zu beschäftigen hatte.

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Opt-out ist zulässig - aber nur unter bestimmten Bedingungen. (Bild: Michael Grabscheit/Pixelio)

Auch wenn bislang nur die Pressemeldung des BGH vorliegt (www.bundesgerichtshof.de, Urteil vom 11.11.2009, Az.: VIII ZR 12/08), lohnt es sich, diese näher zu betrachten:

Um was ging es in dem Verfahren?

Der Betreiber des sogenannten HappyDigits-Programms verwendete in seinen Anmeldeformularen eine bestimmte datenschutzrechtliche Einwilligungsklausel. Diese lautete wie folgt (Hervorhebungen wie im Original):

„Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing

 

Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der D GmbH […] als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. […] Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel […]“

Zu ergänzen ist, dass auf dem Anmeldeformular diese Klausel deutlich und gut sichtbar in der Mitte des Formulars platziert sowie zusätzlich noch umrandet war.

Klage von Verbraucherzentrale und Verbraucherverbänden

Gegen diese Klausel wandte sich der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände: Seiner Ansicht nach sei die Klausel unwirksam. Über die Frage der Wirksamkeit hatte letztinstanzlich der BGH mit dem vorliegenden Urteil zu besprechen.

Exkurs: Was ist „Opt-in“, was ist „Opt-out“?
Die Begriffe „Opt-in“ und „Opt-out“ sind gesetzlich nicht definiert. Üblicherweise versteht man unter einer Opt-in-Klausel eine solche, bei der erst durch das Hinzufügen eines Kreuzes, das Anklicken eines Kästchens o.Ä. seitens des Betroffenen eine datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung abgegeben wird. Lässt der Betroffene das Kästchen leer, gibt er gerade keine Erklärung ab. Kreuzt also ein Betroffener beispielsweise aus Unachtsamkeit nichts an, gibt er auch keine Einwilligung – in der Regel in den Erhalt von Werbung – ab.

Eine Opt-out-Klausel ist quasi das Gegenteil: Beim Opt-out gibt der Betroffene standardmäßig – etwa im Rahmen seiner Unterschrift zu einer Anmeldung – auch eine datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung ab. Will er dies nicht, muss er aktiv tätig werden, also etwa den entsprechenden Datenschutzpassus streichen, ein hierfür vorgesehenes Kästchen ankreuzen o.Ä.

In der Praxis erhält ein Unternehmen über diesen Weg deutlich mehr Einwilligungserklärungen, da eine Unachtsamkeit der Betroffenen dazu führt, dass eine Einwilligung – damit oft auch nur aus „Versehen“ – abgegeben wird.

Die vorliegende Klausel – vgl. deren letzten Satz – ist eine solche Klausel, wie vorstehend zur Opt-out-Klausel beschrieben.

Der BGH entschied: Die Opt-out-Klausel ist wirksam!

Auch wenn die Urteilsgründe des Bundesgerichtshofs in dieser Sache noch nicht vorliegen, gibt es eine ausführliche Pressemitteilung des BGH zu dem Urteil.

Zunächst aber das Wichtigste: Der BGH entschied, dass oben genannte Einwilligungsklausel als Opt-out-Lösung zulässig war. Betrachtet man die Begründung, überrascht diese Aussage aber nur auf den ersten Blick:

Wichtige Abgrenzung: Werbung nur per Post oder (auch) per E-Mail?

Maßgebliches Kriterium für die Bewertung der Opt-oout-Klausel war für den BGH zunächst, ob der Betroffene in den Erhalt von Werbung per Post oder aber per E-Mail, SMS o. Ä. einwilligt. Denn für Werbung per E-Mail oder SMS gelten neben den datenschutzrechtlichen Bestimmungen insbesondere aus dem BDSG noch weitere, zusätzliche Vorgaben aus dem Wettbewerbsrecht.

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Opt-in erfordert eine ausdrückliche Einwilligung

§ 7 UWG sieht – basierend auf einer EU-Richtlinie – vor, dass eine Einwilligung „ausdrücklich“ abgegeben werden muss. Seit dem Payback-Urteil steht insofern fest, dass der BGH dies als Erfordernis einer Opt-in-Lösung sieht

(Nebenbemerkung: Offen geblieben ist bekanntlich im Payback-Urteil aber, ob „ausdrücklich“ bei kombinierten Einwilligungserklärungen bedeutet, dass es einer zusätzlichen, zweiten Einwilligung hinsichtlich der Werbung per E-Mail bedarf oder aber weiterhin eine Kombinations-Einwilligungserklärung möglich ist).

Für ausschließlich per Post zugesandte Werbung dagegen gilt diese Vorgabe aus dem UWG nicht. Es verbleibt vielmehr bei den allgemeinen Regelungen des BDSG zu einer Einwilligung, also insbesondere § 4a BDSG (und neu: § 28 Abs. 3, 3a und 3b BDSG).

Wie ordnet der BGH die vorliegende Opt-out-Klausel ein?

Vorliegend bezieht sich die Klausel über den verwendeten Begriff „schriftlich“ nach Ansicht des BGH nur auf Werbung per Post, vgl. die Formulierung in der Klausel (Hervorhebung durch den Verfasser) „Zu Marktforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung)“.

Um Werbung per E-Mail oder SMS geht es also in dieser Klausel NICHT. Demgemäß kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass nicht das UWG, sondern allein das BDSG Prüfungsmaßstab für die Wirksamkeit der Einwilligung ist.

Die Ansicht des BGH zur Wirksamkeit der Opt-out-Klausel

Der BGH vertritt – soweit aus der Pressemeldung erkennbar – dabei eine klare Position: „Unter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Bestimmungen ist die Klausel nicht zu beanstanden“.

Der BGH misst die Wirksamkeit der Opt-out-Klausel an zwei unterschiedlichen Kriterien:

Die Opt-out-Klausel ist besonders hervorgehoben

Zum einen achtet er darauf, ob die Klausel besonders hervorgehoben war, wie von § 4a Abs. 1 BDSG bestimmt. Insofern betonte der BGH, dass diese Klausel in dem – nur einseitigen – Formular mittig auffällig platziert und als einziger Absatz auf der gesamten Seite mit einer zusätzlichen Umrahmung versehen war.

Zudem verwies der BGH auf die fett gedruckte Überschrift, ebenso wie auf das dort verwendete Wort „Einwilligung“, dem sich unmittelbar entnehmen lasse, dass es sich bei der Erklärung um ein „rechtlich relevantes Einverständnis des Verbrauchers“ handele. Der BGH betont, einem durchschnittlich verständlichen Verbraucher sei bekannt, dass mit Werbungs- und Marketingmaßnahmen auch die Speicherung und Nutzung seiner Daten einhergehe.

Insgesamt sah der BGH also die Opt-out-Klausel als ausreichend hervorgehoben an. Er weist bei dieser Gelegenheit ergänzend (da dieser Fall noch nach altem Recht zu beurteilen war) auf die neue Regelung des § 28 Abs. 3a S. 2 BDSG hin und betont, dass die Klausel auch dieser Anforderung genügen würde.

Opt-out ist in diesem Fall zulässig

Das zweite Kriterium des BGH ist die Frage danach, ob die Klausel per Opt-out abgegeben werden durfte. Dies bejahte der BGH, da das Datenschutzrecht keinerlei anderweitige Vorgaben enthalte. Ähnlich äußerte er sich bereits im Payback-Urteil, so dass diese Ansicht nicht überrascht.

Das Ergebnis des BGH

Insofern kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass rein datenschutzrechtlich die Klausel nicht zu beanstanden ist, trotz Opt-out. Das Wettbewerbsrecht spielt für diese Klausel – da nur auf postalische Werbung bezogen – keine Rolle. Insgesamt ist nach Ansicht des BGH die Klausel in ihrer speziellen Form also wirksam.

Fazit und Bedeutung für die Praxis
Es sei aber davor gewarnt, sich von der Aussage des BGH „Opt-out zulässig“ o.Ä. zu voreiligen Schlüssen verleiten zu lassen: Denn diese Aussage gilt zum einen nur bezüglich rein postalischer Werbung und darauf bezogene Klauseln.

Geht es auch um Werbung per E-Mail oder SMS, ändert sich die Situation grundlegend. Ebenso sieht es anders aus, wenn beide Werbeformen in einer Einwilligungsklausel zusammen abgefragt werden sollen.

Zum anderen ist ein Urteil immer nur eine Entscheidung zu einem ganz speziellen Fall.

Dennoch lässt sich zumindest festhalten, dass für vergleichbare Fälle – also eine nur auf postalische Werbung bezogene Klausel mit entsprechender deutlicher Hervorhebung – Opt-out durchaus wirksam ist. Dies ist nunmehr erfreulicherweise höchstrichterlich festgestellt, so dass zumindest insofern endlich von Rechtssicherheit gesprochen werden kann.

Dr. Robert Selk, LL.M.
Rechtsanwalt
Fachanwalt für IT-Recht

Dr. Robert Selk ist Partner der Münchener Anwaltskanzlei SSH – Dr. Schmid, Dr. Selk & Hoffmann und dort für das IT- und Datenschutzrecht sowie das Urheber-, Marken- und Wettbewerbsrecht zuständig. Er ist außerdem verschiedentlich als externer Datenschutzbeauftragter – auch im internationalen Kontext – tätig.

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