18. Dezember 2012 - E-Mail-Marketing

Ist das Double-Opt-in-Verfahren nicht mehr rechtssicher?

In seinem Urteil vom 27.09.2012 (Az. 29 U 1682/12) musste sich das Oberlandesgericht München im Berufungsverfahren mit einem Problem auseinandersetzen, das im Grunde geklärt schien. Es ging um die Frage, ob die Zusendung einer Bestätigungs-E-Mail zum Bezug eines Newsletters im Rahmen des Double-Opt-in-Verfahrens rechtens oder bereits als unzulässige Werbung einzustufen ist.

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Ein übliches Verfahren: Beim Double-Opt-in muss der Empfänger zwei Mal einwilligen (Bild: Thinkstock)

Eine ganz normale Bestätigungs-E-Mail?

Im Februar 2011 fand eine Bestätigungs-E-Mail ihren Weg ins elektronische Postfach der Klägerin, einer Steuerberatungsgesellschaft. Die Bestätigungs-E-Mail zum kostenlosen Bezug eines Newsletters stammte von der Beklagten, einem Unternehmen, das im Bereich Anlageberatung tätig ist.

Die Beklagte offerierte das kostenlose Newsletter-Abonnement auf ihrer Webseite. Der Inhalt der Bestätigungs-E-Mail lautete wie folgt:

„Betreff: Bestätigung zum H… Newsletter

Willkommen bei unserem Newsletter(n)…
Sie haben sich mit Ihrer Email-Adresse an folgendem oder folgenden Newsletter(n) angemeldet:
*Newsletter
Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen
http://www.h….eu/newsletter/?p…439
Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese Email einfach nur zu löschen.

Vielen Dank“

Dem Klick auf den Bestätigungs-Link folgt die nächste E-Mail

Den in der Bestätigungs-E-Mail enthaltenen Bestätigungs-Link hatte die Klägerin unstreitig angeklickt, woraufhin einen Tag später eine zweite E-Mail der Beklagten, diesmal in Form einer Begrüßungs-E-Mail mit folgendem Inhalt im elektronischen Postfach der Klägerin landete:

„Betreff: Willkommen beim H… Newsletter

Willkommen beim H… Newsletter
Bitte speichern Sie diese eMail als Referenz.
Ihre eMail Adresse wurde für folgenden Newsletter hinterlegt: *Newsletter
Um den Newsletter wieder abzubestellen klicken Sie bitte
http://www.h….eu/newsletter/?p…439b und folgen Sie den dort angeführten Schritten.
Um Ihre Kontaktangaben zu aktualisieren, klicken Sie bitte auf
http://www.h….eu/newsletter/?p…439b

Vielen Dank“

Bestätigungs- und Begrüßungs-E-Mail unzulässig?

Die Klägerin sah sowohl in der Bestätigungs- wie auch in der Begrüßungs-E-Mail eine unzulässige Werbung, da sie ihr ohne vorherige Einwilligung zugegangen seien. Ihrer Auffassung nach lag darin ein rechtswidriger Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Eine außergerichtliche Abmahnung ist erfolglos

Daher mahnte sie die Beklagte Ende Februar 2011 anwaltlich ab und forderte sie – im Ergebnis erfolglos – zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Für die Abmahnung sollte die Beklagte die Anwaltskosten in Höhe von 555,60 EUR tragen.

Klägerin ist auch in 1. Instanz erfolglos

Da sich die Beklagte geweigert hatte, die strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, zog die Klägerin vor das Landgericht München und beantragte dort, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, an die Anschrift der Klägerin Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgeräts oder elektronischer Post zu versenden, ohne dass hierfür eine vorherige ausdrückliche Einwilligung der Klägerin vorliegt.

In seinem Urteil vom 13.03.2012 wies das Landgericht München (Az. 33 O 11089/11) die Klage allerdings ab.

Die Entscheidung des Landgerichts München ist wenig überraschend

In Übereinstimmung zur bisherigen Rechtsprechung zum Thema „Double-Opt-in-Verfahren“ war die Entscheidung des Landgerichts München wenig überraschend.

So hatte der Bundgerichtshof (BGH) bereits im Jahre 2004 (Urteil vom 11.03.2004, Az. I ZR 81/01 – „E-Mail-Werbung I“) festgehalten, dass Werbende durch geeignete Maßnahmen sicherstellen müssen, dass es nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken aufgrund des Schreibversehens eines Dritten kommt. Das Double-Opt-in-Verfahren war bisher als eine solche geeignete Maßnahme angesehen worden.

Bisher galt: Double-Opt-in-Verfahren schützt vor Spamming

Entsprechend hatte etwa das Landgericht München in seinem Beschluss vom 13.10.2009 (Az. 31 T 15469/09) selbst bereits ausdrücklich festgehalten, dass eine Bestätigungs-E-Mail, in der der User aufgefordert wird, seine Anmeldung für das zugesandte Angebot (z.B. einen Newsletter) zu bestätigen, keine unerlaubte E-Mail-Werbung darstellt. Vielmehr sei dieses „Double-Opt-in-Verfahren gerade geeignet, einen Missbrauch durch Spamming zu verhindern.“

Überraschende Entscheidung in der 2. Instanz: Bestätigungs-E-Mail unzulässig?

Das Urteil des Landgerichts München wollte die Klägerin nicht hinnehmen und zog daher in die Berufung vor dem Oberlandesgericht München. Die Münchner Richter folgten der Argumentation der Klägerin allerdings nur teilweise: Lediglich die erste E-Mail, also die Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-in-Verfahrens stuften sie als unzulässige Werbung ein.

Die Begrüßungs-E-Mail ist dagegen zulässig

In der Zusendung der zweiten E-Mail, der Begrüßung zum Newsletter-Abonnement, sah das Oberlandesgericht dagegen keine unzulässige Werbung, da diese E-Mail unstreitig auf Veranlassung der Klägerin, also durch Klick auf den in der Bestätigungs-E-Mail enthaltenen Link versandt worden war.

Altbekannte Begründung der Unzulässigkeit für unverlangte Werbe-E-Mails

Die Begründung des Oberlandesgerichts München für die Unzulässigkeit von unverlangt zugesandter E-Mail-Werbung ist altbekannt – sie wurde bereits vom BGH im Jahre 2009 höchstrichterlich festgehalten (Urteil vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07 – „E-Mail-Werbung II“): Das Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails beeinträchtigt regelmäßig den Betriebsablauf eines Unternehmens, weil es – gerade bei einer größeren Anzahl von unverlangten E-Mails – zusätzliche Ressourcen bindet (Mitarbeiter, Kosten für Online-Verbindung, Einrichtung von Spam-Filtern etc.).

Neue Hürden beim Double-Opt-in-Verfahren?

Spannender – und kontrovers diskutiert – ist dagegen die Annahme des Oberlandesgerichts München im Hinblick auf die Einstufung der Bestätigungs-E-Mail als Werbung.

Dabei orientieren sich die Münchner Richter zunächst an einem weiten Werbeverständnis, wonach bereits die Aufforderung zur Bestätigung einer Bestellung dem Ziel der Absatzförderung dient und daher als Werbung zu qualifizieren sei. Eben dies treffe auf die Bestätigungs-E-Mail zu, wenn auch zunächst lediglich mit dem Bestreben, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen.

Auf den Sachverhalt kommt es an

Aus dieser Beurteilung des Oberlandesgerichts München ließe sich nun schließen, dass die Übersendung einer Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-in-Verfahrens grundsätzlich unzulässig sei.

Eine solche Interpretation verkennt allerdings, dass bereits in der 1. Instanz streitig war, ob die Klägerin überhaupt ihre Daten in das Anmeldeformular für das Newsletter-Abonnement eingetragen hatte. Entsprechend fand sich in der Sachverhaltfeststellung des erstinstanzlichen Urteils folgender als streitig vorgetragener Tatbestand:

„Nur im Fall einer Anmeldung für den Newsletter unter Angabe einer Emailadresse werde eine derartige Anmeldemail ausgelöst. Es sei technisch ausgeschlossen, dass derartige Anmeldemails unverlangt versandt würden.”

Kein Nachweis bzgl. der Anmeldung für den Newsletter

Daraus kann eigentlich nur der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte gerade nicht nachweisen konnte, dass sich die Klägerin tatsächlich über das Anmeldeformular auf der Webseite für den Newsletter angemeldet hatte.

Darlegungs- und Beweislast trifft den E-Mail-Versender

Entsprechend hält das Oberlandesgericht München in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH fest, dass die Beklagte für die Einwilligung die Darlegungs- und Beweislast trägt. Allerdings habe die Beklagte eine ausdrückliche Einwilligung der Klägerin gerade nicht vorlegen können, sondern lediglich behauptet, dass sich die Klägerin auf der Internetseite der Beklagten unter Angabe ihrer E-Mail-Adresse für das Newsletter-Abonnement angemeldet habe.

Bleibt doch alles beim Alten?

Vor diesem Hintergrund wird ersichtlich, wie das Oberlandesgericht München zur Unzulässigkeit der Bestätigungs-E-Mail kommt: Wenn der Versender einer Bestätigungs-E-Mail nicht nachweisen kann, dass der E-Mail-Adressat sich auch tatsächlich für den Bezug eines Newsletters angemeldet hat, so liegt in der unverlangten Zusendung einer Bestätigungs-E-Mail eine unzulässige Werbung.

Dies gilt jedenfalls dann, wenn man wie das Oberlandesgericht München, ein weites Werbeverständnis zugrunde legt und davon ausgeht, dass bereits die Bestätigungs-E-Mail der Absatzförderung dient und damit werblichen Charakter hat (auch wenn die Bestätigungs-E-Mail selbst keine direkte Werbung enthält).

Insofern entspricht die Argumentation der Münchner Richter eigentlich der altbekannten Regelungslogik im Datenschutzrecht: Ohne nachweisbare Einwilligung handelt es sich um eine unzulässige E-Mail-Zusendung, respektive nach weitem Werbeverständnis eine unzulässige Werbe-E-Mail.

Für den Versender ergeben sich Probleme bei der praktischen Nachweisführung

Die Argumentation des Oberlandesgerichts München wirft für die Praxis dennoch Probleme auf. Denn auch wenn die juristische Herleitung – unter Berücksichtigung des streitigen Sachverhalts – folgerichtig ist, stellt sich die Frage, wie denn der Versender die Anmeldung tatsächlich rechtssicher nachweisen kann.

Natürlich kann (und sollte) er die Anmeldung protokollieren (etwa eingegebene Formulardaten, Uhrzeit, IP-Adresse, endgerätebezogene Daten). Wenn der Empfänger aber nun die Anmeldung bestreitet, müsste sich der Versender im Zweifel an den Internet Service Provider wenden, um einen Abgleich mit der Person des jeweiligen Abonnenten durchzuführen und nachzuweisen.

Ob dies in der Praxis umsetzbar ist, darf bezweifelt werden. Ebenso dürfte ein solcher Abgleich seinerseits datenschutzrechtliche Fragen aufwerfen, weil es letztlich auf eine Profilbildung zu Lasten des Betroffenen hinausläuft.

Fazit: Rechtsdogmatisch korrekt oder praktisch umsetzbar?

Im Sinne des E-Mail-Marketings – und unter Berücksichtigung der international etablierten Praxis – wäre es sicherlich „einfacher“, wenn die Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-in-Verfahrens nicht als Werbung qualifiziert würde (natürlich nur, solange sie keine direkte Werbung enthält). Andererseits würde dies dem potenziell ausufernden Versand von nicht ausdrücklich geforderten Bestätigungs-E-Mails und damit dem potenziellen Missbrauch Tür und Tor öffnen.

Für einen Abgesang des Double-Opt-in-Verfahrens ist es aber noch zu früh – denn am eigentlichen Double-Opt-in-Verfahren rüttelt die Entscheidung der Münchner Richter nicht. Vielmehr bringt sie nach hiesigem Verständnis zum Ausdruck, dass der Versender bereits bei der Anmeldung, die ja gerade die Basis für den Versand der Bestätigungs-E-Mail darstellt, seiner datenschutzrechtlichen Verpflichtung im Sinne der Protokollierung nachkommen muss.

Das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 27.09.2012 (Az. 29 U 1682/12) ist im Internet unter folgender Adresse abrufbar: http://openjur.de/u/566511.html

Peer Lambertz
Peer Lambertz ist Rechtsanwalt und Datenschutz-Experte.

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