31. Juli 2008 - Fehler passieren öfter, als man glaubt

Formale Pannen bei der Bestellung zum DSB und ihre Reparatur

Stellen, die personenbezogene Daten automatisiert verarbeiten, haben einen Beauftragten für den Datenschutz schriftlich zu bestellen. So sieht es § 4f Abs. 1 Satz 1 BDSG vor. Viel klarer kann eine gesetzliche Regelung kaum sein. Die Praxis zeigt dann freilich, dass Unsicherheiten in wichtigen Details eher die Regel als die Ausnahme sind. Und erstaunlicherweise sind sich die Kommentare zum BDSG bei vielen Fragen keineswegs einig. Wie vermeidet man trotzdem formale Pannen bei der Bestellung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten – und was ist zu tun, wenn doch ein Malheur passiert ist?

Datenschutzkonzept ist Grundlage der Datenschutzorganisation (Bild: Mathias Rosenthal / iStock / Thinkstock)

Herr X war fassungslos. Vor zwei Jahren hatte man ihm zusätzlich die Funktion des DSB aufgedrängt. Jetzt freilich standen betriebsbedingte Kündigungen bevor. Da störte es die Personalleitung, dass sie einen DSB nicht so ohne Weiteres abberufen kann.

Deshalb wollte sie von der Bestellung plötzlich nichts mehr wissen. Die stehe bloß auf dem Papier, sei aber unwirksam, weil der DSB die Bestellung damals nicht gegengezeichnet habe.

Formalien sind keine Nebensache!

Ganz wichtig: Die Bestellung muss schriftlich erfolgen und am besten von beiden Seiten unterschrieben sein.

Das – keineswegs erfundene! – Beispiel zeigt, dass scheinbar nebensächliche Formalien plötzlich zum Streitpunkt werden können und dass sich oft gerade diejenigen darauf berufen, die eigentlich für die Einhaltung der Regeln verantwortlich gewesen wären.

„Schriftlich“ ist ein Begriff mit Tücken

„Schriftlich“ bedeutet zunächst schlicht, dass etwas „geschrieben“ sein muss. Aber was heißt das genau?

Die Antwort gibt das BGB. Dort heißt es in § 126 Abs. 1 BGB: „Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.“

Daraus lässt sich schon viel ableiten:

  • Die Vorschrift ist hier anwendbar. Denn das BDSG ist ein Gesetz, das die schriftliche Form vorschreibt.
  • Es muss etwas vorhanden sein, das man als „Urkunde“ bezeichnen kann. In der Regel ist das schlicht ein Stück Papier. Für die Juristen ist „Urkunde“ lediglich alles, was den Aussteller erkennen lässt, nicht mehr.
  • Nötig ist eine „Namensunterschrift“, wobei der vollständige Nachname genügt. Unzureichend wäre also nur der Vorname.
  • Die Unterschrift muss „eigenhändig“ erfolgen, also handschriftlich.
  • Es muss eine Unterzeichnung erfolgen. Das ist wörtlich zu nehmen. Die Unterschrift muss sich unter dem Ernennungstext befinden. Am Rand des Textes angebrachte Formulierungen reichen nicht!

Ein Fax genügt, eine E-Mail nur mit digitaler Signatur

Die Zusendung der Ernennung zum DSB per Fax ist ausreichend, da die Rechtsprechung in den letzten Jahren Schritt für Schritt das Fax dem Original gleichgestellt hat.

Zu empfehlen ist dieser Weg aber schon deshalb nicht, weil Faxe im Lauf der Zeit verblassen, bei Thermopapier sehr rasch bis zur Unlesbarkeit. Und es wirkt zumindest unprofessionell, wenn etwa die Aufsichtsbehörde die Bestellung sehen möchte und man nur ein blasses Etwas vorweisen kann.

Bei einer Mail fehlt meist die unbedingt notwendige digitale Signatur

Größte Vorsicht ist bei Mails geboten. Auf den ersten Blick wirkt es so, als wäre dieser Weg völlig problemlos. Schließlich heißt es in § 126 Abs. 3 BGB: „Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt.“ Das BGB ist hier also recht modern, und aus dem BDSG ergibt sich auch nichts anderes.

Elektronische Form heißt aber, dass das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen sein muss (so § 126a Abs. 1 BGB). Das ist in der Praxis selten der Fall. Also Finger weg von einer Bestellung per Mail!

Der DSB sollte die Bestellung zur Sicherheit mit unterschreiben

Falls die Bestellung zum DSB als Vertrag anzusehen ist, müssen beide Seiten auf derselben Urkunde unterschreiben (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Geschieht das nicht, ist die Bestellung wegen Formmangels nichtig (§ 125 BGB).

Wer die Rechtsliteratur durchsieht, erhält in diesem wichtigen Punkt ansonsten leider keine klare Antwort:

  • Eine neue Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts spricht davon, § 4f Abs. 1 BDSG regele die „einseitige Bestellung“ zum Datenschutzbeauftragten. Demnach wäre die Unterschrift des DSB nicht nötig.
  • Dafür spricht auch der Wortlaut der Vorschrift. Sie betont, dass die Stelle den DSB „zu bestellen“ habe. Das weist auf einseitiges Handeln hin.
  • Dennoch liest man in den meisten Kommentaren, dass der DSB mit unterschreiben müsse.

Vor diesem Hintergrund und wegen der drastischen Rechtsfolgen ist größte Vorsicht geboten. Zur Sicherheit sollte der DSB mit unterschreiben.

Zur Not nachträglich unterschreiben oder die Bestellung wiederholen

Wurde das versäumt, genügt ein nachträglicher Zusatz „Mit der Bestellung einverstanden“ plus der Unterschrift des DSB, wenn das an die verantwortliche Stelle zurückgesandt wird.

Besser wäre, den ganzen Bestellungsvorgang zu wiederholen. Das vermeidet Zweifel, bis zu welchem Zeitpunkt eine Nachholung noch möglich ist.

Die Bestellung kann in einer beliebigen Sprache erfolgen

Zwar kennt nur das deutsche BDSG eine Pflicht zur Bestellung eines DSB. Das hindert aber in keiner Weise daran, ihn etwa auf englisch zu bestellen.

Alle Kommentare zum BGB betonen, dass eine gesetzlich vorgeschriebene Schriftform nicht dazu zwingt, eine bestimmte Sprache zu vewenden.

Oft sind mehrere Urkunden nötig

Die Pflicht zur Bestellung eines DSB trifft die „verantwortliche Stelle“ (§ 4 Abs. 7 BDSG). Das bedeutet:

  • Wenn mehrere rechtlich getrennte Unternehmen vorhanden sind, muss – wenn die gesetzlichen Voraussetzungen jeweils gegeben sind – jede dieser Stellen einen DSB bestellen.
  • Nötig sind dann mehrere getrennte Bestellungsurkunden, die von der jeweiligen Unternehmensleitung unterschrieben sind.

Die Geschäftsleitung muss persönlich unterschreiben

Die Pflicht zur Bestellung trifft die „verantwortliche Stelle“ und damit deren Leitung. Der DSB muss deshalb darauf achten, dass eine Person unterschreibt, die das Unternehmen als Leitung nach außen vertreten darf. Bei einer GmbH sind das der oder die Geschäftsführer, bei einer AG der Vorstand.

Die wichtigsten Bestellungs-Formalien auf einen Blick

  • Nötig ist ein von der Geschäftsführung eigenhändig unterschriebenes Dokument.
  • Der DSB sollte es zur Sicherheit gegenzeichnen und ein gegengezeichnetes Exemplar zurückgeben.
  • Die Bestellung kann z.B. auch auf Englisch erfolgen.
  • Die Bestellung per Fax ist möglich, aber nicht zu empfehlen.
  • Finger weg von der Bestellung per E-Mail. Es fehlt normalerweise an der digitalen Signatur.
  • Bei mehreren rechtlich selbstständigen Unternehmen sind auch mehrere Bestellungsurkunden nötig.
  • Achten Sie sehr auf die Vertretungsbefugnis dessen, der für das Unternehmen unterschreibt.

Falls einer dieser Punkte falsch gelaufen ist, sollte eine – wenn nötig auch mehrere! – neue, formal korrekte Bestellungsurkunde ausgefertigt werden.

Dies liegt auch im Interesse des Unternehmens. Denn wenn ein DSB formal nicht korrekt bestellt war, ist er rechtlich gesehen nicht vorhanden! Das kann zu einem Bußgeld führen.

Dr. Eugen Ehmann

Sie glauben, Sie hätten noch so viel Zeit? Falsch! Es gibt mehr zu tun, als Sie vielleicht denken! ▶ Zeit zu handeln