8. Dezember 2008 - Bei gelber Post erlaubt, am Telefon nicht

Endlich Klarheit zu Payback und Opt-out-Einwilligungen

Wer Werbemaßnahmen organisieren muss, kennt das Phänomen: Eine ausdrückliche Einwilligung, dass personenbezogene Daten für die Werbung verwendet werden dürfen, ist kaum zu bekommen. Viel einfacher ist es, die Einwilligung zu unterstellen und den Betroffenen zum Widerspruch aufzufordern. Bisher war allerdings unklar, wann diese bequemere Variante zulässig ist. Mit seinem „Payback-Urteil“ hat der Bundesgerichtshof jetzt weitgehend Klarheit geschaffen. Manchmal sollte man allerdings mehr tun, als das Gericht fordert.

Datenschutzkonzept ist Grundlage der Datenschutzorganisation (Bild: Mathias Rosenthal / iStock / Thinkstock)

„Wenn der Kunde nicht einwilligen will, dann unterstellen wir seine Einwilligung, sofern er nicht im Einzelfall auswilligt.“ So denken viele in der Wirtschaft, die auf Daten von Kunden angewiesen sind.

Auf diese Weise lässt sich nämlich die Trägheit des Menschen nutzen, der sich einerseits davor scheut, einer Sache zuzustimmen, andererseits zu bequem ist, ausdrücklich zu widersprechen.

Teilweises Umdenken ist gefragt

Die Datenschutzliteratur hielt ein solches Vorgehen bisher fast ausnahmslos für unzulässig. Angesichts der „Payback-Entscheidung“ des Bundesgerichtshofs (BGH) wird sie zumindest teilweise umdenken müssen.

Was heißt „Opt-in“?

Unter Opt-in versteht man, dass eine Einwilligung für den Umgang mit personenbezogenen Daten nur dann als ordnungsgemäß erteilt gilt, wenn der Betroffene genau hierzu sein „Ja“ erklärt hat.

Sollte nur ein solches Vorgehen den gesetzlichen Anforderungen an eine wirksame Einwilligung genügen, könnte eine Einwilligung in keinem Fall in Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) „hineingepackt“ werden.

Nötig wäre vielmehr dann, dass der Betroffene
entweder eine solche Einwilligung gesondert unterschreibt oder
in den AGB an der entsprechenden Stelle ein „Zustimmungskästchen“ vorgesehen sein muss, das der Betroffene besonders ankreuzt.

Welche Konsequenzen hat Opt-out?

Anders sieht es aus, wenn auch die Opt-out-Lösung rechtmäßig wäre: Dann würde es genügen, wenn die AGB ein „Ablehnungskästchen“ zum Ankreuzen enthielten. Eine gesonderte Unterschrift wäre überflüssig.

Die beiden Varianten zeigen erheblich unterschiedliche Ergebnisse

Die Ergebnisse beider Vorgehensweisen unterscheiden sich drastisch:

  • Beim Opt-in stimmen oft weniger als 10 % der Betroffenen zu, 90 % „verweigern“ durch Nichtstun.
  • Beim Opt-out willigen über 90 % ein, indem sie nichts tun.
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Hohe wirtschaftliche Bedeutung

Es liegt auf der Hand, dass diese Unterschiede bei Verfahren wie Payback, die enorm große Zielgruppen ansprechen, von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sind.

Das erklärt auch, warum um die entsprechenden Klauseln durch drei Gerichtsinstanzen gestritten wurde.

Die strittige Payback-Klausel ist eine klassische Opt-out-Klausel

Die Payback-Klausel bildet das klassische Beispiel einer Opt-out-Klausel: Wenn es dem Payback-Kunden nicht gefällt, dass seine Daten weitergegeben oder ausgewertet werden, muss er ausdrücklich widersprechen, indem er das Ablehnungskästchen ankreuzt.

Opt-out: Laut BGH zulässig, wenn es um Werbung per Post geht

Keine Probleme hatte der Bundesgerichtshof mit dieser Klausel, wenn es um Werbung per „gelber Post“ geht. Die Begründung dafür:

  • Die maßgebliche Vorschrift des BDSG (§ 4a BDSG) verlangt kein „aktives Handeln“ des Betroffenen, aus dem sich eine Zustimmung gesondert ergibt. Vielmehr kann eine Zustimmung auch zusammen mit anderen Erklärungen erteilt werden (so § 4a Abs. 1 Satz 3 BDSG).
  • Auch bei einer Opt-out-Lösung kann die vom Gesetz geforderte „Freiheit von Zwang bei der Einwilligung“ gegeben sein. So hier: Beim Beitritt zu einem Rabattsystem wie Payback ist nicht ersichtlich, dass auf den Betroffenen ein Zwang ausgeübt würde. Eine relevante Hemmschwelle, das „Nein-Kästchen“ anzukreuzen, besteht nicht.
  • Die Klausel ist auch ausreichend hervorgehoben. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher bleibt nicht darüber im Unklaren, dass er das „Nein“ ankreuzen kann.

Opt-out: zulässig bei Marktforschung per SMS oder E-Mail

Die eben dargestellten Überlegungen akzeptiert der Bundesgerichtshof auch für die Marktforschung per SMS oder E-Mail. Wer die Payback-Klausel unterschrieben hat, darf also für Zwecke der Marktforschung kontaktiert werden.

 Fazit aus dem Urteil
Leicht vereinfacht kann man sagen: Einwilligung und Einwilligung bedeutet je nach Rechtsgebiet etwas anderes. Bei der gelben Post reicht dafür Opt-out, bei SMS und Mail nur Opt-in.

Opt-out: unzulässig bei Werbung per SMS oder E-Mail

Angesichts dieser Argumente mag es zunächst überraschen, dass der Bundesgerichtshof die Rechtslage anders sieht, wenn es um Werbung per Telefon, SMS oder E-Mail geht.

Hier kommt das UWG ins Spiel

Der Grund ist aber ganz einfach: zusätzliche Rechtsvorschriften, die seit gut zwei Jahren im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) enthalten sind. Es handelt sich dabei um § 7 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 UWG:

„Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen

2) bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung;
3) bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt.“

Schlussfolgerungen

Aus Nummer 3 der Regelung zieht das Gericht folgende Schlussfolgerungen:

  • Opt-out reicht hier nicht aus.
  • Das ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Regelung. Entscheidend ist aber die EG-Richtlinie, die „hinter der Regelung steht“, nämlich die TK-Richtlinie 2002/85/EG.
  • Die Erwägungsgründe zu dieser Richtlinie sagen ausdrücklich, dass eine „spezifische Angabe“ des Nutzers nötig ist, z.B. „durch das Markieren eines Feldes auf einer Internet-Website“.
    Die Richtlinie versteht deshalb für ihren Geltungsbereich unter „Einwilligung“ nur eine Opt-in-Erklärung. Darauf muss die Auslegung des UWG, das diese Richtlinie umsetzt, Rücksicht nehmen.

Für Anrufe gelten gleiche Grundsätze

Dasselbe würde übrigens für Telefonanrufe gelten. Hier trifft das UWG eine Regelung in Nr. 2 UWG.

Manchmal besser freiwillig mehr tun

Bei der Diskussion über das Urteil sollte man eines nicht vergessen: Für die Qualität der Daten ist Opt-in meist deutlich besser als Opt-out.

Es ist gewiss kein Zufall, dass Werbefachleute das „Doppelte Opt-in“ erfunden haben. Dabei erhält ein Interessent erst dann Werbung, wenn er sich dazu angemeldet und auf Nachfrage – etwa per Mail – nochmals bestätigt hat, dass das ernst gemeint war. Ganz bewusst nimmt man in Kauf, dabei Adressen zu verlieren. Denn wer bei diesem Verfahren übrig bleibt, hat echtes Interesse.

Das Urteil
Das Urteil ist abrufbar unter http://juris.bundesgerichtshof.de/ (Urteil vom 16.7.2008, Aktenzeichen VIII ZR 348/06).


Dr. Eugen Ehmann
Dr. Eugen Ehmann ist Regierungsvizepräsident von Mittelfranken (Bayern). Er befasst sich seit über 20 Jahren ständig intensiv mit Fragen des Datenschutzes in Unternehmen und Behörden.

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