2. Dezember 2009 - Was erlaubt ist und was nicht

Die werbliche Ansprache nach dem neuen BDSG

Die Überarbeitung des Bundesdatenschutzgesetzes war mit dem Anspruch eines effektiven Datenschutzes angetreten. In der Praxis hingegen erweisen sich die – aus Kompromisslösung und Zeitdruck entstandenen – gesetzlichen Ungenauigkeiten als praktische Stolpersteine. Das gilt auch für die Frage, welche neuen Regelungen für die werbliche Ansprache welcher Zielgruppe Anwendung finden.

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E-Mail-Adressen sind mit äußerster Vorsicht und nur mit Einwilligung zu genießen (Bild: Thinkstock)

Grundsätzlich gilt auch weiterhin: Die Nutzung personenbezogener Daten steht unter dem Einwilligungsvorbehalt des Betroffenen. Nur ausnahmsweise dürfen personenbezogene Daten durch Unternehmen erhoben, verarbeitet und genutzt werden. Nämlich dann, wenn das Gesetz selbst eine Ausnahme vorsieht oder im Einzelfall eine Einwilligung vorliegt.

Gesetzliche Ausnahme: Listen­privileg

Für die Frage, wie unterschiedliche Zielgruppen auf verschiedenen Kanälen werblich angesprochen werden dürfen, ist die Neufassung des sogenannten Listenprivilegs in § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG wichtig. Denn das Listenprivileg regelt die in der Praxis wichtigen Ausnahmen vom Einwilligungsvorbehalt des Betroffenen in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner Daten.

Das Listenprivileg
Das Listenprivileg nach § 28 Abs. 3 S. 2 BDSG regelt die Frage, wann ein Unternehmen ausnahmsweise bestimmte personenbezogene Daten auch ohne explizite Einwilligung des Betroffenen nutzen darf.

Die Privilegierung von Listendaten erklärt sich aus der eng gefassten Definition dieser Daten. Es darf bzw. kann sich dabei nur um folgende Daten handeln:

  • ein gemeinsames Listenmerkmal wie z.B. „Internet-Käufer“
  • Berufs-/Branchen- oder Geschäftsbezeichnung
  • Name, Titel, akademische Grade
  • Anschrift
  • Geburtsjahr

Das Listenprivileg durchbricht als gesetzliche Ausnahme für bestimmte Fallgruppen die Regel, derzufolge die Datenerhebung sowohl im Business-to-Business-Bereich (B2B) als auch im Business-to-Consumer-, also im Endverbraucher-Bereich (B2C), grundsätzlich unzulässig ist (vgl. § 4 BDSG).

Für das Regel-Ausnahme-Prinzip ist das Werbemedium entscheidend

Für die Marketingabteilung ist bei der zielgruppengerechten Ansprache von Interessenten und Kunden das Medium nur Mittel zum Zweck. Ob die Ansprache auf postalischem Wege, per Newsletter oder telefonisch erfolgt, ist für das gewünschte Marketingergebnis zweitrangig. Entscheidend ist, ob der Interessent reagiert.

Anders sieht dagegen die rechtliche Bewertung aus: Hier spielt das Werbemedium eine entscheidende Rolle für das Regel-Ausnahme-Prinzip im Direkt- und Dialogmarketing.

Postalische Werbung für Eigenwerbung: mit Listendaten erlaubt

Das Listenprivileg bezieht sich nach seinem Wortlaut ausdrücklich auf die Anschrift des Betroffenen. Folglich ist von der Ausnahmeregelung die postalische Werbung ohne Einwilligung umfasst. Damit ist die postalische Werbung mit Listendaten erlaubt.

Für den B2C-Bereich greift dafür § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG für den Fall der Eigenwerbung. Für den B2B-Bereich sieht § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BDSG die gesetzliche Erlaubnis vor, Geschäftswerbung an Unternehmen, Selbstständige und ihre Angestellten sowie an Freiberufler zu richten.

Postalische Werbung ist auch erlaubt bei Nennung der Datenquelle

Sowohl im B2C- wie auch im B2B-Bereich dürfen nach § 28 Abs. 3 Satz 4 BDSG Listendaten auch dann ohne Einwilligung des Betroffenen genutzt werden, wenn aus der Werbung die verantwortliche Quelle, also die initial für die Datenerhebung verantwortliche Stelle, eindeutig hervorgeht.

Die „Daten-Lieferkette“ muss zudem nach § 34 Abs. 1a Satz 1 BDSG für die Dauer von zwei Jahren dokumentiert werden. Die Verpflichtung zur Dokumentation von Datenquelle bzw. -empfänger und Datenherkunft trifft dabei sowohl den Datenlieferanten als auch den Datenempfänger.

Postalische Werbung mit Beipack- und Empfehlungswerbung ist zulässig

Für die Fälle der sogenannten Beipack- und Empfehlungswerbung sieht § 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG schließlich – ohne Einschränkung auf den B2C- oder B2B-Bereich – die Nutzung personenbezogener Daten ohne Einwilligung des Betroffenen vor.

Fazit zur postalischen Werbung

Grundsätzlich ist die Werbung also sowohl im B2C- wie auch im B2B-Bereich auf postalischem Wege zulässig, und zwar für die Fälle der Eigen- und der Fremdwerbung. Dabei gilt immer der Grundsatz der eindeutigen Benennung der verantwortlichen Datenquelle in der Werbung.

Wie diese Kennzeichnung aussehen muss, lässt das Gesetz jedoch auch in seiner Begründung offen. Insofern ist davon auszugehen, dass die Gerichte im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung die genauen Anforderungen definieren werden.

Eine E-Mail-Adresse gehört nicht zu den Listendaten

Das Listenprivileg nach § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG bezieht sich auf die Anschrift des Betroffenen. Dazu zählen die postalischen Kontaktdaten, nicht aber seine E-Mail-Adresse. Folglich ist dem § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG keine Ausnahme vom Opt-in-Grundsatz im E-Mail-Marketing zu entnehmen.

Somit ist E-Mail-Werbung ohne Einwilligung des Betroffenen grundsätzlich nicht erlaubt!

Fazit: Finger weg von E-Mail-Adressen

Allerdings legt der Wortlaut von § 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG den Schluss nahe, dass hier eine eigene gesetzliche Ausnahme für den Fall der Fremdwerbung geschaffen wurde – unabhängig von der Einschränkung auf Listendaten. Für eine solche Privilegierung sind indes keine inhaltlichen Argumente (im Verhältnis zur Eigenwerbung) anzuführen. Auch nach der Gesetzesbegründung war eine gesonderte Privilegierung nicht intendiert.

Die Vorschrift kann daher nur restriktiv verstanden werden, d.h. im Hinblick auf eine Beschränkung auf Listendaten. Für die Praxis bedeutet dies, dass Sie E-Mail-Adressen nicht verwenden dürfen.

Bei der E-Mail-Werbung gilt der Einwilligungsvorbehalt

Folglich gilt im Rahmen des E-Mail-Marketings sowohl für den Endverbraucher- wie auch für den Geschäftskundenbereich der normale Grundsatz des Einwilligungsvorbehalts des Betroffenen.

Die Ansprache per elektronischer Post bedarf einer gesonderten Einwilligung. Im B2B stellt sich dabei etwa auch die Frage, wer die Einwilligung zur Registrierung einer betrieblichen E-Mail-Adresse letztlich wirksam erteilen kann: Der Mitarbeiter? Die Abteilung oder gar die Geschäftsführung?

Auch die telefonische Ansprache bedarf der Einwilligung

Für die Ansprache per Telefon gilt sowohl im B2C- wie auch im B2B-Bereich zunächst das Regel-Ausnahme-Verhältnis. Eine telefonische Kontaktaufnahme steht also in beiden Fällen grundsätzlich unter dem Einwilligungsvorbehalt des Betroffenen.

Das gilt, wie für die Ansprache per E-Mail bereits ausgeführt, auch für den Fall der Fremdwerbung nach § 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG, der keinen eigenen Ausnahmetatbestand über die Lis-tendaten hinaus konstituiert.

Bei Geschäftskunden reicht die mutmaßliche Einwilligung, beim Endverbraucher reicht sie nicht

Bei Geschäftskunden erachtet das Wettbewerbsrecht (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) allerdings bereits eine mutmaßliche Einwilligung als ausreichend. In diese Richtung deuten auch Gerichtsentscheidungen, soweit solche Anrufe in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem Geschäftsgegenstand des Angerufenen stehen.

Indirekt hat sich der Bundesgerichtshof dieser Frage im Rahmen seines „Head-Hunter-Urteils“ angenommen (Az.: I ZR 73/02). Demnach sind Werbeanrufe im B2C-Bereich ohne Einwilligung grundsätzlich unzulässig. Im B2B-Bereich besteht dagegen ein Spielraum, der durch die sachliche Nähe zum Geschäftsgegenstand beschränkt wird.

Wie steht es mit den schutzwürdigen Interessen des Betroffenen?

Die genannten Ausnahmen zum Einwilligungsvorbehalt des Betroffenen nach dem Listenprivileg unterliegen sowohl im Endverbrauchergeschäft wie auch im Geschäftskundenbereich der Regel, dass eine Verarbeitung bzw. Nutzung von Listendaten nur dann zulässig ist, sofern im Einzelfall keine schutzwürdigen Interessen des Betroffenen entgegenstehen (vgl. § 28 Abs. 3 Satz 6 BDSG).

Diese Frage muss man sich auch bei Fremdwerbung stellen

Zwar wird die Fremdwerbung in § 28 Abs. 3 Satz 6 BDSG nicht ausdrücklich genannt. Allerdings spricht auch in dieser Konstellation nichts für eine besondere Behandlung gegenüber der Eigenwerbung, sodass an dieser Stelle ein erweitertes Verständnis der Vorschrift auch für die Fremdwerbung angezeigt erscheint. Prüfen Sie also kritisch, ob keine schutzwürdigen Interessen verletzt werden.

Und natürlich gilt die Regel, dass der Betroffene der Nutzung nach § 28 Abs. 4 BDSG widersprechen kann, wodurch die weitere Nutzung unzulässig wird!

Die Pflege von CRM-Systemen

Nach § 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG dürfen zum Zweck der Eigenwerbung im B2C-Bereich über Listendaten hinaus zusätzliche Daten, insbesondere in Customer-Relationship-Management-(CRM-)Systemen bzw. Datenbanken erfasst werden, sofern diese Daten ihrerseits ordnungsgemäß erhoben bzw. der verantwortlichen Stelle rechtmäßig übermittelt wurden.

Zulässige Erhebungsquellen

Zu den zulässigen Erhebungsquellen zählen insbesondere allgemein zugängliche Verzeichnisse wie Adress-, Rufnummern- oder Branchenverzeichnisse. Das Internet stellt dabei zwar eine allgemein zugängliche Quelle dar, aber kein Verzeichnis im Sinne der Vorschrift. Daher dürfen Sie z.B. keine Daten verwenden, die im Web-Auftritt des Betroffenen zu finden sind.

Nach dem genauen Wortlaut der Vorschrift wäre das Erfassen von personenbezogenen Daten im B2B-Bereich in CRM- und ähnlichen Systemen unzulässig. Denn in § 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG wird explizit nur auf Nr. 1, also den B2C-Bereich, Bezug genommen.

Das ist allerdings wenig nachvollziehbar: Gerade das Beispiel von Telefonwerbung im B2B-Bereich zeigt unter wettbewerbsrechtlicher Perspektive, dass hier tendenziell ein breiterer Spielraum besteht. Daher ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum nicht auch für die B2B-Zielgruppe das Hinzuspeichern von Daten per CRM-System erlaubt sein sollte.

Mit der heißen Nadel gestrickt

Der BDSG-Novelle II ist der Zeitdruck, mit der sie letztlich ihren Weg ins Gesetz gefunden hat, deutlich anzumerken. Die teilweise ungenauen Formulierungen und Bezüge tragen gerade nicht dazu bei, die beabsichtigte Transparenz und Nachvollziehbarkeit im Datenschutz zu fördern.

Tatsächlich ist erst durch Interpretation der gesetzliche Regelungsgehalt zu ermitteln. Im Zweifel kann dieser Regelungsgehalt dann nur im Einzelfall bestimmt bzw. im schlechtesten Fall per Gerichtsverfahren entschieden werden. Üben Sie also v.a., wenn als Rechtfertigung für das Direkt-/Dialogmarketing eine gesetzliche Ausnahme herhalten soll, Zurückhaltung bei der Auslegung der neuen Regelungen.

Peer Lambertz
Peer Lambertz ist Rechtsanwalt und Consultant bei der Cassini Consulting GmbH.

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