31. Juli 2008 - Ein lösbares Problem!

Daten für persönlich adressierte Werbung

Darf man Daten von Kunden verwenden, um ihnen Werbebriefe zu schicken? Braucht man dazu eine ausdrückliche Einwilligung? Und wenn ja, wie muss die Einwilligung aussehen? Ist es erlaubt, Daten von Kunden an andere Unternehmen zu verkaufen, um sie dann dort für die Werbung zu verwenden? Wenn solche Fragen im Kreis von Datenschützerkollegen auftauchen, gilt oft der Satz: drei Gesprächsteilnehmer, vier Meinungen. Tatsächlich ist die Antwort oft schwierig. Vieles klärt sich aber schon durch einen Blick ins Bundesdatenschutzgesetz.

Datenschutzkonzept ist Grundlage der Datenschutzorganisation (Bild: Mathias Rosenthal / iStock / Thinkstock)

Ohne Werbung könnte die Wirtschaft nicht leben. Einige Hunderttausend Arbeitsplätze sind mit der Werbebranche unmittelbar verbunden. Deutlich mehr hängen davon ab, dass Werbung funktioniert.

Der DSB hat häufig gegen das Negativ­image der Werbung zu kämpfen

Dennoch wird der Begriff oft in negativem Zusammenhang gebraucht. Verstopfte Briefkästen, unerwünschte Mails und marktschreierisches Verhalten sind Gedanken, die sich sofort einstellen, wenn man das Thema anspricht. Und es ist ja tatsächlich so, dass es diese Phänomene gibt.

Dies erschwert die Arbeit des Datenschutzbeauftragten beim Thema „Werbung“ oft erheblich. Wenn erst einmal die Emotionen regieren, wird es schwer, eine klare, rechtskonforme Linie zu vermitteln. Dabei gerät dann oft sogar aus dem Blick, dass das BDSG zur Werbung selbst einige Punkte unmittelbar regelt.

Werbung, etwa ein Katalog, kann zum Zweck eines Vertrags gehören

In gewissen Grenzen ist die Verwendung von Kundendaten für eigene Werbezwecke durch den Vertrag gedeckt, der mit dem Kunden geschlossen wurde.

Wenn jemand z.B. Kleidung auf Rechnung kauft, ist es vom Vertragszweck gedeckt, ihm eine gewisse Zeit danach Werbung für solche Kleidung zu schicken, also etwa einen Katalog.

Wie lange das nach dem Kauf möglich ist, ist nirgends festgelegt. Ein bis zwei Jahre dürften vertretbar sein.

Das gilt nicht bei flüchtigen Geschäften

Dieser rechtliche Ansatz ist aber durchaus umstritten. Er trägt v.a. dann nicht, wenn jemand Geschäfte abschließt, die als eher flüchtig empfunden werden.

Wer einmal irgendwo tankt und dabei aus irgendeinem Grund seine Adresse angibt, rechnet nicht mit einem Werbebrief dieser Tankstelle. Ein solches Vorgehen ist auch nicht üblich.

Das Listenprivileg erlaubt relativ viel

Der Begriff „Listenprivileg“ taucht im BDSG selbst nicht auf. Er ist die gängige Bezeichnung für die Regelung des § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BDSG.

Danach dürfen Unternehmen Daten, die ursprünglich für einen anderen Zweck gedacht waren, für die Werbung verwenden, wenn es sich um „listenmäßige oder sonst zusammengefasste Daten über eine Personengruppe handelt“.

Aber auch über das Listenprivileg dürfen Unternehmen nicht unbegrenzt Daten sammeln

Dabei müssen sich diese Daten aber auf maximal sieben Punkte beschränken:

  • Angabe über die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe
  • Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung
  • Namen
  • Titel
  • akademische Grade
  • Anschrift
  • Geburtsjahr

Ein Beispiel für diese Bestimmung wäre, dass ein Unternehmen seine Kundendaten (= Personengruppe), die als Lieferdaten angefallen sind, auswertet und dann mit ihrer Hilfe persönlich adressierte Werbung verschickt.

Für Marketingfachleute geht das Listenprivileg aber nicht weit genug

Manche Datenschützer halten schon die Regelung des Listenprivilegs für sehr weitgehend. Spricht man mit Werbepraktikern, so sehen sie das meist ganz anders. Sie betrachten die Vorschriften als Einengung.

Die Gründe dafür sind vielfältig

Das hat verschiedene Gründe:

  • Meistens möchten sie die Personengruppe näher eingrenzen. Zum Beispiel „alle Frauen über 30, die Schmuck gekauft haben“. Das wäre aber mehr als eine Gruppenangabe, und das sieht das Gesetz nicht vor.
  • Das Gesetz verlangt eine Prüfung, ob es entgegenstehende Interessen des Betroffenen geben könnte. Schon die Formulierung dieser Voraussetzung im Gesetz schreckt ab („… und kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse am Ausschluss der … Nutzung hat“). Zudem werden die Begriffe, v.a. das „schutzwürdige Interesse“, als schwammig empfunden und gelten als wenig kalkulierbar.
  • Der Betroffene muss zwingend darauf hingewiesen werden, dass er der künftigen Nutzung seiner Daten für Werbezwecke widersprechen kann (§ 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG). Solche Formalia sind unbeliebt, weil sie von der Werbeaussage ablenken.
Das Listenprivileg erlaubt auch den Verkauf von Adressen
Die Vorschrift über das Listenprivileg erlaubt ausdrücklich die Übermittlung von Daten für Werbezwecke, also die Weitergabe der Daten für diesen Zweck an eine andere Stelle. Die sieben Punkte des Gesetzes geben aber auch hier die Grenzen vor.

Ob Geld fließen darf, ist im Gesetz nicht erwähnt. Damit gilt: Was nicht verboten ist, ist möglich! Das BDSG lässt es also zu, dass ein Unternehmen seine Kundendaten einem anderen Unternehmen verkauft oder auch für eine einzelne Werbeaktion vermietet.

Ob das klug ist, steht auf einem anderen Blatt. Denn gar zu leicht kann dies das eigene Geschäft beeinträchtigen.

Für geschäftsmäßigen Adresshandel gelten eigene Regeln Wer Adressen nicht nur einmal verkauft, sondern daraus einen dauerhaften Geschäftszweig machen will, kann dies tun. Er muss dann jedoch die Regelungen des § 29 BDSG beachten.

Sie erlauben wesentlich mehr, als sich aus dem Listenprivileg ergibt. Allerdings besteht dann auch eine besondere Meldepflicht bei der Datenschutzaufsicht (siehe § 4d Absatz 4 BDSG).


Die ausdrückliche Einwilligung ist leider auch kein Königsweg

Ein Ausweg aus den beschriebenen Problemen scheint darin zu bestehen, den Kunden um seine ausdrückliche Einwilligung zu bitten.

Rein rechtlich gesehen trifft das zu. Die praktische Umsetzung bereitet freilich oft mehr Probleme als erwartet. Das liegt an den sehr strengen Vorschriften für die Gültigkeit von Einwilligungen (siehe dazu § 4a BDSG). Dabei neigt die neuere Rechtsprechung dazu, diese Vorschriften sehr eng und damit zulasten der Werbung auszulegen.

Die gesetzlichen Anforderungen an eine Einwilligung sind sehr hoch

Die hohe Messlatte zeigt sich besonders bei folgenden Punkten:

  • Die Einwilligung muss schriftlich erfolgen. Es ist also eine Unterschrift des Kunden nötig. An dieser Stelle zögern viele. Eine Unterschrift wird nur ungern geleistet. Typischer Satz von Kunden: „Werbung schicken können Sie mir gern. Unterschreiben werde ich dafür aber nicht.“
  • Da das Gesetz die Schriftform ganz klar fordert, lässt sie sich nicht vermeiden. Eine denkbare Strategie liegt darin, die Einwilligung in die allgemeinen Geschäftsbedingungen aufzunehmen.
  • Dabei ist aber zu beachten, dass die Einwilligung in diesem Fall besonders hervorgehoben werden muss. Und die Maßstäbe dafür sind teils extrem. So hat es das Landgericht München I nicht ausreichen lassen, dass eine Einwilligungsklausel schwarz umrahmt war und mehrere besonders wichtige Wörter wie „Werbung“ fett gedruckt waren. Denn die Schriftgröße war geringer als die des sonstigen Textes.

Eine Einwilligung auf einem eigenen Blatt ist die beste Lösung

Letztlich läuft es also darauf hinaus, dass man dem Kunden ein gesondertes Blatt vorlegen muss, das beschreibt, was mit seinen Daten geschehen soll, und das er unterschreibt.

Wer mehr verlangt, bekommt oft mehr!

Spätestens an dieser Stelle pflegen Praktiker zu verzweifeln und sehen allenfalls noch den Weg, ihre Werbeaktionen am Rande der Legalität oder auch jenseits dieser Grenze laufen zu lassen. Zu Unrecht!

Denn eine auf den ersten Blick scheinbar widersinnige Strategie zeigt oft gute Erfolge. Sie besteht darin, dass man den Kunden nicht eine möglichst pauschale Einwilligung unterschreiben lässt, sondern ihn im Gegenteil um nähere Angaben bittet.

Eine konkrete Einwilligung ist auch für die Unternehmen besser

Das kann dadurch geschehen, dass es etwa Felder zum Ankreuzen für das Interesse an bestimmten Produktgruppen gibt (Ich interessiere mich für …). Oder dadurch, dass man abfragt, welche Produktgruppen der Kunde vielleicht als Geschenk erwerben möchte (Ich verschenke öfter …).

Durch ein solches Vorgehen wird die Einwilligung konkreter, was ihre rechtliche Beständigkeit erhöht. Zugleich verringert sich – werblich gesehen – das Risiko von Streuverlusten.

Das setzt allerdings voraus, dass die Marketingabteilung ein wirkliches Konzept hat und nicht erst einmal eine pauschale Einwilligung haben möchte, die sich danach möglichst beliebig einsetzen lässt.

Dr. Eugen Ehmann

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