7. November 2016 - Konkurrenztätigkeit während angeblicher Krankheit

Darf der Arbeitgeber einen Detektiv schicken?

Ein Arbeitnehmer scheint „krank zu feiern“ statt wirklich krank zu sein. Sein Arbeitgeber beauftragt einen Detektiv, um Klarheit zu bekommen. Der Detektiv trifft den Arbeitnehmer putzmunter in der Firma seiner Söhne an einem Montage-Tisch an. Der Arbeitnehmer führt den Detektiv sogar noch durch den Betrieb und erklärt ihm die Maschinen. Dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos auf die Straße setzen kann, ist doch nur noch eine Formsache? Lesen Sie, auf welche Details es ankommt!

Der Arbeitgeber bleibt auf den Detektivkosten sitzen Urteil: Weder ist die Kündigung gerechtfertigt noch bekommt der Arbeitgeber die Detektivkosten ersetzt (Bild: demaerre / iStock / Thinkstock)

Es geht zunächst einmal um die Wirksamkeit einer Kündigung. Der Arbeitgeber hat sie mit Schreiben vom 11. Juni 2015 ausgesprochen, und zwar in erster Linie „außerordentlich und fristlos“, ersatzweise (in der Juristensprache „hilfsweise“) auch noch „ordentlich“ zum 31. Januar 2016.

Zwei Prozesse in einem

Der Arbeitnehmer hält die Kündigung für ungerechtfertigt und hat deshalb Kündigungsschutzklage erhoben.

Der Arbeitgeber wiederum möchte vom Arbeitnehmer die Kosten für einen Detektiv ersetzt bekommen. Der Arbeitnehmer lehnt das ab. Deshalb klagt der Arbeitgeber gegen ihn auf Erstattung der Detektivkosten.

Somit haben wir gewissermaßen zwei Prozesse in einem: Die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers und die „Widerklage“ des Arbeitgebers.

Der Arbeitgeber schöpft Verdacht

Der Hintergrund der Geschichte stellt sich wie folgt dar:

  • Der Kläger arbeitet seit 38 Jahren als Stanzformenbauer im Unternehmen der Beklagten. Ihr Spezialgebiet sind Stanzformen für den sogenannten Akzidenzdruck. Dazu gehören beispielsweise Formen, mit deren Hilfe Etiketten, Faltschachteln und Wellpappe gedruckt werden.
  • Im November 2013 gründeten die drei Söhne des Klägers ein Unternehmen, das sich ebenfalls genau damit befasst. Zu Beginn war dieses neue Unternehmen unter der Wohnanschrift des Klägers angemeldet. Inzwischen verfügt es über eine eigene Betriebsstätte.
  • Das nahm der Arbeitgeber nach seinen Angaben zum Anlass für ein Personalgespräch mit dem Kläger am 6. November 2013. Dabei sei ihm eindringlich mitgeteilt worden, dass er nicht konkurrierend zu seinem Arbeitgeber tätig sein dürfe.
  • Das neue Unternehmen verschickte Werbemails an Kunden des Arbeitgebers. Darin ist unter anderem erwähnt, dass der Kläger seit 38 Jahren erfolgreich als Formenbauer tätig ist. Von dieser Mail erfuhr der Arbeitgeber am 29. Mai 2015.
  • Am 11. Juni 2015 kam es dann zur außerordentlichen fristlosen Kündigung.
  • Seit 20. Januar 2015 ist der Kläger durchgehend arbeitsunfähig krankgeschrieben. Entgeltfortzahlung leistete die Beklagte vom 20. Januar 2015 bis 2. März 2015. Inzwischen ist der Kläger beim Krankengeld ausgesteuert. Er erhält also kein Krankengeld mehr von der Krankenkasse.
  • Der Arbeitgeber ist der Auffassung, dass der Kläger krankgeschrieben war, ohne krank gewesen zu sein. Außerdem sei er in unzulässiger Weise in Konkurrenz tätig gewesen. Jeder dieser beiden Aspekte rechtfertigt nach Auffassung des Arbeitgebers die außerordentliche fristlose Kündigung.

Krankschreibung ohne Krankheit?

Zum Beweis, dass der Kläger krankgeschrieben war, ohne in Wirklichkeit krank gewesen zu sein, beruft sich der Arbeitgeber auf zwei Sachverhalte:

  • Am 19. Februar 2014 habe er persönlich das private Fahrzeug des Klägers auf dem Firmengelände des Unternehmens der Söhne gesehen, obwohl der Kläger krankgeschrieben war. Daraufhin sei ein Detektivbüro beauftragt worden. Dieses Detektivbüro habe festgestellt, dass das Fahrzeug des Klägers auch an anderen Tagen auf dem Firmengelände der Söhne stand, obwohl der Kläger krankgeschrieben war.
  • Nachdem ihm am 29. Mai 2015 die Werbemail des Unternehmens der Söhne bekannt geworden sei, habe er erneut ein Detektivbüro eingeschaltet. Das Detektivbüro habe am 2. Juni 2015 bei der Firma das Söhne angerufen und eine Stanzform bestellt. Ein Detektiv habe diese Form am 3. Juni 2015 bei der Firma der Söhne abgeholt. Dabei habe der Detektiv um 9:39 Uhr festgestellt, dass der Kläger an einem Montage-Tisch an zwei Stanzformen gearbeitet habe. Eine Stunde später habe er noch immer dort gearbeitet. Der Kläger habe den Detektiv sogar durch den Betrieb geführt, ihm die Maschinen erklärt und darauf hingewiesen, dass es sich um einen Familienbetrieb handle.

Dem Arbeitgeber reicht es

Aus dem Geschehen am 3. Juni 2015 ist nach Auffassung des Arbeitgebers die Schlussfolgerung zu ziehen, dass der Kläger ihm parallel zu seinem Arbeitsverhältnis unerlaubt Konkurrenz macht.

Insgesamt gesehen hält der Arbeitgeber deshalb die außerordentliche fristlose Kündigung für gerechtfertigt und meint außerdem, ihm stünden die Kosten für die beiden Detektiveinsätze in den Jahren 2014 und 2015 als Schadensersatz zu.

Unerlaubte Konkurrenz als erhebliche Pflichtverletzung

Hinsichtlich der außerordentlichen fristlosen Kündigung hält das Arbeitsgericht zunächst fest, dass es sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung handelt, wenn ein Arbeitnehmer während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses in Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber tritt. Dadurch verletze der Arbeitnehmer seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers.

Diese Pflicht ist in § 241 Abs. 2 BGB festgelegt. Ein Arbeitnehmer dürfe im Marktbereich seines Arbeitgebers nicht seinerseits Dienste und Leistungen für andere anbieten. Deshalb sei ein solches Verhalten an sich dazu geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu begründen.

Aber: Einsatz eines Detektivs zulässig?

Allerdings stellt sich nach Auffassung des Gerichts die Frage, ob der Arbeitgeber dazu berechtigt war, Daten über das Verhalten seines Arbeitnehmers durch einen Detektiv erheben zu lassen.

Rechtsgrundlage: § 32 BDSG

Es ist also zu prüfen, ob eine Rechtsgrundlage dafür besteht, dass der Arbeitgeber einen Detektiv auf den Arbeitnehmer ansetzen durfte. Hierzu weist das Gericht zunächst auf Folgendes hin:

  • Maßgebliche Rechtsgrundlage ist § 32 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG, Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses).
  • Diese Vorschrift unterscheidet zwei Konstellationen. Gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG ist eine Erhebung von Daten dann zulässig, wenn dies für eine Entscheidung über die Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Sollen dagegen Daten erhoben werden, um Straftaten eines Beschäftigten aufzudecken, ist § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG einschlägig.
  • Die Voraussetzungen von Satz 2 sind enger als die Voraussetzungen von Satz 1. Insbesondere ist eine Erhebung von Daten wegen angeblicher Straftaten nur dann zulässig, wenn es tatsächliche Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Beschäftigte eine Straftat im Beschäftigungsverhältnis begangen hat. Diese Anhaltspunkte müssen zudem dokumentiert worden sein.
  • Keinerlei Rolle spielt es bei beiden Konstellationen, ob die Erhebung von Daten automatisiert erfolgt (etwa durch ein technisches Gerät wie eine Kamera) oder nicht automatisiert (etwa durch die Beobachtung eines Detektivs). § 32 Abs. 2 BDSG stellt klar, dass dies für den Datenschutz im Beschäftigungsverhältnis keinen Unterschied macht.

Diffizile Überlegungen zu § 32 BDSG

Nach Auffassung des Gerichts fällt die Datenerhebung durch einen Detektiv nicht in den Anwendungsbereich von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, sondern in den Anwendungsbereich von Satz 2. Hierzu vertritt das Gericht folgende Auffassung:

  • Auf Satz 1 (Erhebung von Daten für die Durchführung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses) könnten nur Maßnahmen geschützt werden, bei denen es um eine allgemeine Überprüfung gehe, ob der Arbeitnehmer seine Pflichten nachkomme.
  • Bestehe dagegen bereits ein konkreter Verdacht, könnten Kontrollen nur stattfinden, soweit die Anforderungen von Satz 2 (Erhebung von Daten zur Aufdeckung von Straftaten) erfüllt sind.
  • Da die Beobachtungen durch den Detektiv gezielt gerade gegen den Kläger gerichtet gewesen seien, und zwar wegen eines bereits konkret bestehenden Verdachts, sei die Datenerhebung deshalb nur zulässig, wenn die Voraussetzungen von Satz 2 erfüllt seien.

Absichtliche Gesetzeslücke?

Diesen Maßstäben genügte der Arbeitgeber jedoch nach Auffassung des Gerichts nicht, als er einen Detektiv beauftragt hat. Dabei unterscheidet es wie folgt:

  • Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, ohne tatsächlich krank zu sein, könne zwar eine Straftat sein. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung könne dann nämlich dazu führen, dass der Arbeitgeber Entgeltfortzahlung leistete, ohne dazu verpflichtet zu sein. Dann komme ein Betrug (§ 263 StGB) in Betracht. Im vorliegenden Fall sei dies jedoch nicht denkbar. Die Entgeltfortzahlung habe nämlich bereits am 2. März 2015 geendet. Ein Detektiveinsatz erst im Juni 2015 könne somit nicht mehr den Verdacht begründen, dass Arbeitsentgelt ungerechtfertigt fortgezahlt worden sei.
  • Eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit sei zwar grob vertragswidrig. Eine Straftat stelle sie jedoch im Normalfall nicht dar. Anders könne dies nur sein, wenn zum Beispiel gleichzeitig Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse in krimineller Weise verraten würden (siehe dazu § 17 UWG). Somit könne die Datenerhebung durch den Detektiv unter diesem Aspekt nicht auf Satz 2 gestützt werden.
  • Der Einsatz eines Detektivs in Fällen, in denen zwar keine strafbare Handlung in Betracht komme, wohl aber möglicherweise eine schwere Vertragspflichtverletzung vorliege (so wie hier wegen möglicher unerlaubter Konkurrenztätigkeit), sei von § 32 BDSG nicht vorgesehen. Dies könne zwar – so das Gericht – aus der Sicht des Arbeitgebers unbefriedigend sein. Es sei jedoch ausschließlich dem Gesetzgeber vorbehalten, das Gesetz zu ändern und korrigierend einzugreifen. Es handle sich hier nicht um eine versehentliche, sondern um eine absichtliche Lücke im Gesetz.

Belanglos: Fahrzeuge auf dem Firmengelände

Für belanglos hält das Gericht im Übrigen, dass das Fahrzeug des Klägers auf dem Firmengelände seiner Söhne gesehen worden sei, während er arbeitsunfähig war. Schließlich handle es sich um ein Familienfahrzeug, das auch von anderen Familienmitgliedern gefahren werde.

Belanglos: Werbe-Mail der Söhne

Auch die Werbe-Mail des Unternehmens der Söhne habe nichts zu besagen. Dort sei zwar ausdrücklich auf den Kläger Bezug genommen. Es werde jedoch nirgends gesagt, dass er in der Firma der Söhne arbeite. Deshalb könne es ohne Weiteres auch so sein, dass die Söhne nur darauf hinweisen wollten, aus welchem „guten Stall“ sie kommen.

Ergebnis: Desaster für den Arbeitgeber

Im Ergebnis ist das Gericht daher der Auffassung, dass die außerordentliche fristlose Kündigung genauso wenig gerechtfertigt war wie die damit verbundene ordentliche Kündigung. Außerdem lehnt es jeglichen Ersatz von Detektivkosten durch den Arbeitnehmer ab.

Aus der Sicht des Arbeitnehmers ist dies ein glänzender Sieg. Aus der Sicht des Arbeitgebers dagegen ein Desaster. Dass er auf den Kosten für den Detektiv sitzen bleibt, dürfte dabei noch sein geringstes Problem sein. Schwerer wiegt für ihn, dass das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht – und dies mit einem Arbeitnehmer, der zum Zeitpunkt des Urteils schon eineinhalb Jahre krankgeschrieben war.

Vor diesem Hintergrund ist mit hoher Sicherheit damit zu rechnen, dass der Arbeitgeber das Bundesarbeitsgericht als nächste (und letzte) Instanz anruft.

Vorsicht vor übereilten Schlussfolgerungen!

Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Stuttgart vom 20.7.2016- 4 Sa 61/15 ist abrufbar unter http://lrbw.juris.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/document.py?Gericht=bw&nr=21333.

Dass die Entscheidung in der nächsten Instanz beim Bundesarbeitsgericht Bestand haben wird, lässt sich mit guten Gründen bezweifeln:

  • Dreh-und Angelpunkt dürfte dabei die Auffassung des Gerichts sein, dass konkrete Ermittlungsmaßnahmen mithilfe eines Detektivs nur auf die Vorschrift des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG gestützt werden können. Falls dies zutrifft, wären sie nur dann rechtmäßig, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Arbeitnehmer eine Straftat begangen hat. Hat er dagegen „nur“ schwere Pflichtverletzung begangen, ohne sich dabei strafbar gemacht zu haben, dürften Detektive generell nicht eingesetzt werden.
  • Diese Auffassung ist jedenfalls nicht zwingend, um es vorsichtig auszudrücken. Genauso gut ließe sich nämlich vertreten, dass die für den Verdacht auf Straftaten geltende Regelung des § 32 Abs. 2 Satz 2 BDSG eben nur für einen solchen Verdacht gilt. Den Einsatz von Detektiven wegen des Verdachts anderer schwerer Pflichtverletzungen, die nicht strafbar sind, würde die Regelung dann gerade nicht blockieren.

Sowohl Arbeitgebern wie Arbeitnehmern kann daher nur empfohlen werden, die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts so lange mit Vorsicht zu betrachten, bis das Bundesarbeitsgericht abschließend entschieden hat.

Dr. Eugen Ehmann
Dr. Eugen Ehmann ist Regierungsvizepräsident von Mittelfranken (Bayern). Er befasst sich seit vielen Jahren intensiv mit Fragen des Datenschutzes in Unternehmen und Behörden.

Sie glauben, Sie hätten noch so viel Zeit? Falsch! Es gibt mehr zu tun, als Sie vielleicht denken! ▶ Zeit zu handeln