7. Juli 2009 - Einwilligungserklärungen

Auch „Opt-in“ kann unwirksam sein!

In letzter Zeit häufen sich Urteile zu Opt-in-Erklärungen, in denen Kunden in eine bestimmte Art der Verwendung ihrer personenbezogenen Daten einwilligen sollen. Hintergrund sind in der Regel wettbewerbsrechtliche Klageverfahren. Die Gerichte machen dabei aber oft auch interessante datenschutzrechtliche Aussagen. Da die Überprüfung oder gar Erstellung solcher Opt-in-Klauseln zum Aufgabenbereich eines DSB gehören kann, ist es wichtig, die verschiedenen Facetten der Rechtsprechung zu kennen.

Datenschutzkonzept ist Grundlage der Datenschutzorganisation (Bild: Mathias Rosenthal / iStock / Thinkstock)

Das OLG Köln hatte sich in diesem Zusammenhang jüngst mit der Frage zu beschäftigen, inwieweit eine „Opt-in“-Einwilligungserklärung im Rahmen einer Gewinnspiel-Teilnahme zulässig war.

Um was ging es in dem Fall?

Die beklagte Partei führte im Internet Gewinnspiele durch. Um an diesem Gewinnspiel teilnehmen zu können, mussten die Teilnehmer die von der Beklagten vorgegebenen Teilnahmebedingung durch Ankreuzen eines entsprechenden Kästchens („Ja, ich akzeptiere hiermit die Teilnahmebedingungen“) akzeptieren.

Datenschutzrechtlich interessanter war aber das weitere Kästchen mit folgendem Text:

„Ja, ich bin damit einverstanden, dass ich telefonisch/per E-Mail/SMS/Post über interessante Angebote – auch durch Dritte und Partnerunternehmen – informiert werde. Ich kann mein Einverständnis jederzeit widerrufen (siehe Datenschutzseite). Dies ist unabhängig von der Gewinnspielteilnahme“.

Unangemessene Benachteiligung durch Opt-in-Klausel?

Der Kläger war der Ansicht, dass diese Opt-in-Klausel die Teilnehmer unangemessen benachteilige und daher AGB-rechtlich unwirksam sei.

Die Beklagte setzte sich u. a. damit zur Wehr, dass die Klausel nicht der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterfalle sowie auch nicht unangemessen sei. Denn jeder Teilnehmer habe es in der Hand, ob er seine Einwilligung erteile oder nicht.

Die Opt-in-Klausel ist in dieser Form unzulässig

Das Gericht erachtete die Klausel aus verschiedensten Gründen für unwirksam, obwohl als Opt-in-Variante ausgestaltet.

Was heißt das Urteil für die Praxis?
  • Generell gilt: Weil man statt einer Opt-out-Lösung eine Opt-in-Lösung wählt, heißt das noch lange nicht, dass sie zwangsläufig zulässig ist.
  • Vielmehr muss auch bei einer solchen sehr sorgfältig geprüft und formuliert werden, um den verschiedenen Anforderungen aus dem Datenschutzrecht, dem Wettbewerbsrecht und dem Zivil-, insbesondere AGB-Recht zu genügen.
  • Die Formulierung „interessante Angebote“ sollte dabei vermieden werden, wenn nicht ausreichend konkretisiert. Gleiches gilt für die pauschale Einbeziehung von „Dritten und Partnerunternehmen“. Hier ist einmal mehr gefordert, auf den konkreten Einzelfall eine möglichst präzise Formulierung auszuarbeiten.

Im Einzelnen:

Bei Opt-in ist der Kunde gefragt

Während sich der BGH im letzten Jahr im Rahmen des Payback-Urteils ausführlich mit Opt-out-Klauseln zu befassen hatte, ging es im hiesigen Rechtsstreit genau um die gegenteilige Variante, nämlich Opt-in-Klauseln.

Bei diesen muss der Kunde aktiv werden, wenn er mit etwas einverstanden ist.

Gehört die Opt-in-Klausel zu den AGBs?

Es stellt sich insoweit die rechtlich interessante Frage, ob eine solche Klausel überhaupt als allgemeine Geschäftsbedingung angesehen werden kann. Denn es liegt schließlich in der Hand des Teilnehmers, die Klausel anzukreuzen oder nicht.

Im Ergebnis gibt er (und nicht der Anbieter) die Erklärung ab. Sie ist aber vom Anbieter vorgegeben.

Wenn ja, wo liegt die Benachteiligung durch Opt-in?

Soweit die Klausel eine allgemeine Geschäftsbedingung darstellen würde, stellt sich die Folgefrage, inwieweit die Klausel tatsächlich einen Teilnehmer unangemessen benachteiligt. Schließlich muss ein Teilnehmer ja nicht einwilligen, sondern dies war ihm ausdrücklich freigestellt.

Zunächst: Stellte die Opt-in-Erklärung eine allgemeine Geschäftsbedingung dar?

Da Klauseln, die rechtlich als allgemeine Geschäftsbedingung einzuordnen sind, besonders strengen Regelungen unterliegen, hatte das Gericht zunächst zu prüfen, ob die Klausel eine allgemeine Geschäftsbedingung ist.

OLG Köln: Ja!

Dies bejahte das OLG Köln und betonte, dass sich an dieser Einordnung auch nichts ändere, wenn es sich im Ergebnis um keine Erklärung des Gewinnspielbetreibers handele, sondern um die Einwilligungserklärung des Teilnehmers.

Kunde hat keinen Einfluss auf den Inhalt der Opt-in-Klausel

Denn vorformuliert wurde die Klausel vom Gewinnspielbetreiber. Der Kunde hat lediglich Einfluss darauf, ob er diese überhaupt abgeben will oder nicht. Er hat aber keinen Einfluss auf den Inhalt.

Mit dieser Argumentation konnte die Beklagte sich also nicht helfen.

Freie Entscheidungsmöglichkeit: Dennoch AGB-Klausel?

Aber auch die Argumentation der Beklagten, dass der Teilnehmer ja frei entscheiden könne, ob er die Opt-in-Klausel ankreuzt oder nicht, half nichts.

Das Gericht betonte auch an dieser Stelle, dass es sich um eine vom Anbieter vorformulierte Klausel handele, der keine gleichwertige Alternative danebengestellt wurde.

Insgesamt kam das OLG Köln zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Opt-in-Klausel um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelte. Damit unterfällt sie den strengen Vorgaben des AGB-Rechts.

Konnte die verwendete Opt-in-Klausel den AGB-rechtlichen Vorgaben genügen?

Damit stellte sich für das Gericht die Frage, ob die Klausel die Teilnehmer „unangemessen benachteiligte“:

„Interessante Angebote“: zu ungenau!

Dies bejahte das OLG Köln. Und zwar schon deswegen, weil die verwendete Formulierung „interessante Angebote“ zur Folge habe, dass die Angebote aus „jedem Waren- und Dienstleistungsbereich“ kommen könnten. Ein  Bezug zum konkreten Gewinnspiel sei nicht hergestellt.

Das Gericht erachtete also diese – in der Praxis häufig zu findende – Formulierung klar als zu weit.

„Dritte und Partnerunternehmen“: zu weit!

Zudem war die Klausel so formuliert, dass die Teilnehmer etwaige Angebote nicht nur vom Gewinnspielbetreiber, sondern auch durch „Dritte und Partnerunternehmen“ erhalten sollten.

Da keinerlei weitere Spezifizierung erfolgte, welche Dritte oder Partnerunternehmen in Betracht kommen, mithin eine unbestimmte Vielzahl von Dritten Werbung hätte durchführen dürfen, sah das Gericht auch diese Formulierung als – deutlich – zu weit an.

Was ist mit § 4 Abs. 3 BDSG?

Interessant wäre gewesen, wenn sich das Gericht an dieser Stelle mit der Regelung des § 4 Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) beschäftigt hätte, nach der der Betroffene über die Kategorien von Empfängern zu informieren ist.

Es ist allerdings zu vermuten, dass die Formulierung „Dritte und Partnerunternehmen“ ohne jegliche Eingrenzung auch unter diesem Aspekt deutlich zu ungenau wäre.

Schließt die Möglichkeit des Widerrufs die Unangemessenheit aus?

Das Argument, dass die Klausel nicht unangemessen sei, da ein Teilnehmer seine Einwilligung jederzeit widerrufen könne, ließ das Gericht nicht gelten.

Denn dadurch würde die Initiative auf den Teilnehmer als Betroffenen verlagert. Das sei nach der Rechtsprechung des BGH aber unzulässig. Schließlich geht es um einen Eingriff in die Privatsphäre.

Das Gericht erteilte der Klausel also schon aus diesen Gründen eine Abfuhr.

Dem nicht genug: Auch das Transparenzgebot war verletzt!

Das Gericht prüfte darüber hinaus die Formulierung „interessante Angebote“ auch unter dem Aspekt, ob sie verständlich ist und damit dem AGB-rechtlichen Transparenzgebot genüge.

Insofern kam es zu dem (wenig überraschenden) Ergebnis, dass diese Formulierung für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Kunden keinesfalls klar und eindeutig sei. Denn schon der Gegenstand der möglichen Angebote sei nicht näher bestimmt.

Dies gelte umsomehr, als die Formulierung sich nicht auf sämtliche Waren und Dienstleistungen beziehe, sondern nur auf „interessante“ Angebote, diese aber nicht näher konkretisierte.

Das Gericht kam damit zu dem Ergebnis, dass auch noch ein Verstoß gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot vorliege.

In noch folgenden Beiträgen werden wir weitere Entscheidungen zum Thema „Einwilligung“ vorstellen.

Dr. Robert Selk
Master of Laws (LL.M.)
Rechtsanwalt und
Fachanwalt für IT-Recht

Dr. Selk ist Partner der Münchener Anwaltskanzlei SSH – Dr. Schmid, Dr. Selk & Hoffmann und dort für das IT- und Datenschutzrecht sowie das Urheber-, Marken- und Wettbewerbsrecht zuständig. Er ist außerdem verschiedentlich als externer Datenschutzbeauftragter – auch im internationalen Kontext – tätig.

http://www.kanzlei-ssh.de

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