22. November 2011 - Online-Einwilligung unzulässig und nicht nachweisbar

50.000 Euro Strafe wegen unerlaubter Telefonwerbung

Wer fortgesetzt unerlaubte Telefonwerbung betreibt, weil er sich auf unzulässige und nicht nachweisbare Online-Einwilligungen beruft, darf sich über ein Ordnungsgeld in Höhe von 50.000 Euro nicht wundern – so lässt sich die auf Initiative der Bundesverbraucherzentrale ergangene Entscheidung des Landgerichts Berlin zusammenfassen.

Headset lying on a laptop computer keyboard conceptual of telemarketing, call center, client services or online support. Das Urteil hängt die Latte für wirksame Einwilligungen hoch (Bild: Gajus / iStock / Thinkstock)

Die Antragsgegnerin, ein Telekommunikationsunternehmen, war dem Landgericht (LG) Berlin bereits aus der Vergangenheit bekannt.

Ordnungsgeld wegen unerlaubter Telefonwerbung drohte bereits 2006

Schon im Jahre 2006 wollte die Kammer gegen die prima call GmbH ein Ordnungsgeld erlassen, und zwar auf Grundlage eines Verfahrens aus 2004.

Zur Verhängung des Ordnungsgeldes kam es damals dann jedoch nicht, weil sich die Parteien per Vergleich einigten. Auslöser waren auch in diesem Fall Werbeanrufe bei Verbrauchern ohne deren Einwilligung.

Fortgesetzte unzulässige Telefonwerbung

Anfang 2010 erließ das LG Berlin dann wegen der Fortsetzung von unzulässigen Werbeanrufen ein erstes Ordnungsgeld in Höhe von 6.000 Euro. Aber auch das hielt die prima call GmbH nicht davon ab, weiterhin Telefonwerbung mit – nach Meinung der Bundesverbraucherzentrale – unzulässigen bzw. nicht nachweisbaren Grundagen zu betreiben.

Daher war die Kammer aufgerufen, „erneut ein spürbares Ordnungsgeld festzusetzen, was im Hinblick auf das bisherige Verhalten der Schuldnerin eine deutliche Erhöhung erforderte“, so der Urteilstext.

Der Plan: Vom Online-Gewinnspiel zum Werbeanruf

Die prima call GmbH argumentierte, dass sie die Werbeanrufe durchführen durfte, weil sie sich auf telefonische Werbeeinwilligungen berufen könne, die ihrerseits durch einen Diensteister anlässlich von Internet-Gewinnspielen gesammelt und zur werblichen Nutzung an sie übergeben wurden.

Der einfache Weg reicht nicht für eine wirksame Einwilligung

Mit einer einfachen Opt-in-Lösung und pauschalen Datenschutzbelehrungstexten ist eine rechtswirksame Online-Einwilligung für einen telefonischen Werbekontakt mit einem Verbraucher jedoch nicht möglich – so lautet das inhaltliche Resümee der Entscheidung des LG Berlin.

Wettbewerbsrechtliche Perspektive auf die Werbe-Einwilligung

Das LG Berlin äußert sich zu den Anforderungen an eine wirksame Werbeeinwilligung aus wettbewerbsrechtlicher Perspektive. Denn § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb) sieht den „cold call im B2C“, also den telefonischen Erstkontakt zu einem Verbraucher ohne dessen Einwilligung, als unzumutbare Belästigung an.

Wann liegt eine wirksame Einwilligung in Telefonwerbung vor?

Im Beschluss des LG Berlin kann die von der prima call GmbH vorgetragene Argumentation nicht bestehen. Zunächst sei nämlich schon die verwendete Einwilligungserklärung unzulässig, weil sie den Verbraucher im Sinne von AGB-Regelungen unangemessen benachteilige (vgl. § 307 BGB).

Anforderungen an Einwilligungserklärung: Transparenz, Konkretisierung, Nachweisbarkeit

Der verwendeten Einwilligungsklausel mangele es sowohl an Transparenz als auch an einer Konkretisierung, d.h. der Verbraucher könne gar keine Einwilligung abgeben, wenn er im Ungewissen darüber gelassen wird, worauf sich die Einwilligung überhaupt bezieht.

Dazu gehöre zumindest, dass der Verbraucher erkennen kann, „wem er es erlaubt, ihn auf bestimmten Wegen zum Zwecke der Werbung anzusprechen“. Darüber hinaus sei erforderllich, dass der inhaltliche Bezug für die Werbung, d.h. der Gegenstand der Werbung, erkennbar ist. Pauschale Aussagen zu Werbetreibenden, zu deren Gunsten eine Einwilligung ausgesprochen werden soll, seien damit ebenso unzulässig wie allgemeine Platzhalter wie „Informationen, Angebote und Werbung“.

Werbetreibende Stelle ist für Einwilligung verantwortlich

Im Übrigen sei die werbetreibende Stelle zur Kontrolle und Dokumentation der Werbeeinwilligung für ihre Zwecke selbst verantwortlich. Denn sie beruft sich auf eine Ausnahme: die Einwilligung des Betroffenen. Folglich liegt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung bei dem, der sich auf sie beruft.

Wenn die (angebliche) Einwilligung, wie im konkreten Fall, z.B. aus Gründen bereits gelöschter Daten nicht mehr nachweisbar sei, so sei dies im Ergebnis ein Problem der werbetreibenden Stelle. Dabei helfen im Übrigen auch (angebliche) IP-Adressüberprüfungen zum Nachweis eines einfachen Opt-in nur sehr bedingt weiter (wg. öffentlicher und Firmennetzwerke, mehrerer Anwender im gleichen Haushalt).

Das Ergebnis: Spürbare Erhöhung des Ordnungsgelds

Aufgrund der fortgesetzten Verletzung gegen die Anforderungen an eine wirksame Einwilligung in Telefonwerbung verhängt das LG Berlin im Ergebnis ein deutlich erhöhtes Ordnungsgeld: 50.000 Euro, die „der erheblichen Bedeutung der Sache für den Gläubiger“ Rechnung trägt und „dem andauernden Fehlverhalten der Schulderin gerecht“ wird.

Fazit: Überzeugendes Urteil

Die Argumentation des LG Berlin überzeugt inhaltlich. Aus datenschutzrechtlicher Perspektive ist das (wettbewerbsrechtliche) Ergebnis für den Verbraucher bzw. Betroffenen zu begrüßen. Das gilt insbesondere auch deswegen, weil geeignete Methoden zur Einholung einer Online-Einwilligung existieren (z.B. per Double Opt-in).

Überzeugend und einfach ist die Faustformel: Eine Einwilligung kann ich nur dann erteilen, wenn ich nachvollziehen kann, auf was sie sich bezieht – d.h. konkret: „Von wem werde ich wie über welchen Kanal in Bezug auf was werblich kontaktiert?“

Im Hinblick auf den Online-Aspekt der Einwilligung sind die Anforderungen bzw. Konkretisierungen in § 13 Abs. 2 TMG definiert, wozu u.a. die Protokollierung zählt. Auch insofern ist die Argumentation des LG Berlin schlüssig.

Neben einer grundsätzlichen Verantwortlichkeit des Werbetreibenden für die Datennutzung bleibt im Beschluss zudem durchaus Spielraum für den Grad der Umsetzungsverantwortlichkeit. Bei ggf. tausenden von Datensätzen ist eine Vorab-Prüfung des Gesamtbestandes kaum möglich, denkbar ist aber eine Abfrage anhand einer Markierung der Daten („Einwilligungs-Flag“) und/oder ein Stichprobenverfahren.

Höhe der Strafzahlung erklärt sich aus der Vorgeschichte

Die Höhe des Ordnungsgeldes überrascht auf den ersten Blick, ist aber insbesondere auch der Historie des Verfahrens und der dokumentierten und bereits ordnungsgeldbewehrten Verstöße im Vorfeld geschuldet. Das gerichtliche Ordnungsgeld dokumentiert den Willen, solche Wettbewerbspraktiken zukünftig zu unterbinden.

Trotzdem ist der Beschluss (zunächst) als Einzelentscheidung zu sehen, in dem die „Vorfälle als Verstöße in ihrer Gesamtheit“ bewertet wurden, um so ein „einheitliches Ordungsgeld“ auszusprechen.

Der Beschluss des LG Berlin vom 09.08.2011 (Az. 16 O 762/04) ist im Internet unter folgender Adresse abrufbar: http://www.vzbv.de/cps/rde/xbcr/vzbv/prima-call-lg-berlin-15-o-762-04.pdf

Peer Lambertz
Peer Lambertz ist Rechtsanwalt und Datenschutz-Experte.

 

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